裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第3225號刑事判決
裁判日期：民國107年02月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第3225號上訴人即被告 劉軒瑜 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第639號，中華民國106年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第33202號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉軒瑜共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。
扣案附表所示之物（含其包裝袋、罐）及手機壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。
事實
一、劉軒瑜知悉愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、3，4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、3，4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，因缺錢花用，竟與其透過手機通訊軟體「微信」（WeChat）認識之真實姓名、年籍不詳，綽號「綠點」之成年男子，共同基於販賣上開第三級毒品以營利之犯意聯絡，由綽號「綠點」之成年男子於民國104年11月23日，在新北市○○區○○路附近某公園，將附表所示毒品交付劉軒瑜，告知劉軒瑜在家等候通知。嗣於同年月28日綽號「綠點」之成年男子與不詳姓名綽號「大尾」之成年男子買家達成販賣上開毒品之合意後，綽號「綠點」之成年男子旋以「微信」聯繫劉軒瑜將上開毒品攜至新北市○○區○○○街○○○號「大尾」之成年男子，嗣劉軒瑜依綽號「綠點」之成年男子指示駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，持上開毒品前往新北市○○區○○○街，途中順道搭載其不知情之友人 黃裕茗 前往，於同日22時30分許，行經僑中一街80巷口，因形跡可疑，為警盤查查獲而不遂，並扣得上開毒品及劉軒瑜用以與綽號「綠點」之成年男子聯繫之手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之
4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：
（一）上揭事實，業據上訴人即被告劉軒瑜於本院坦承不諱，核與證人黃裕茗於警詢及偵查中證述被告為警查獲前後經過之情形大致相符，並有自願受搜索同意書2紙、新北市政府警察局板橋分局大觀派出所毒品案照片98張及新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表、內政部警政署刑事警察局鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（航藥鑑字第000000
0號、第0000000Q號）附卷可稽，足認被告前揭任意性之自白核與事實相符，堪予採憑。
（二）被告於警詢中供稱：上開毒品是要拿給「綠點」介紹的買家，因為買家沒有出現才沒有完成交易，金錢部分是「綠點」與「大尾」算，若是成功將毒品交付給「大尾」，我再與「綠點」收取報酬等語（見偵卷第9至10頁），可見被告於警詢中不僅提及「買家」、「交易」等買賣之用語，更知悉其係負責交付毒品，至於金錢部分則由「綠點」向「大尾」收取，顯然知悉其所欲交付之上開毒品為「綠點」販賣給「大尾」之毒品。按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院25年上字第2253號、28年上字第3110號判例參照）。販賣毒品之構成要件行為，必然包括買賣之合意、毒品交付及取得對價，本件被告所參與者為毒品交付之構成要件行為，且其知悉所欲交付之毒品係「綠點」販賣給「大尾」之毒品，業如前述，揆諸上開說明，被告自屬販賣毒品之正犯。
（三）按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意交付他人而冒遭查獲之風險，且不論是瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整。從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。被告自承將毒品販賣交付與綽號「大尾」者後，綽號「綠點」者將給付其報酬新台幣5000至6000元（見偵卷第10頁），則其等販賣上開毒品與綽號「大尾」者，應有營利之意圖至明，，被告之自白與事實相符，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與綽號「綠點」之不詳姓名成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，惟因途中為警查獲，致其販賣行為不能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之，故於偵查及審判中縱曾一度或數度否認犯罪，但僅須於偵查中及審判中各有1次（或1次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定。至所稱偵查中自白，當然包括向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白在內。又自白係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定認罪之供述而言，即使關於時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白。查本件被告於偵查、原審中均自白有起訴書所載事實，亦坦承替綽號「綠點」者將販賣之上開毒品交付予綽號「大尾」者，可以分得報酬等情（見偵查卷第10、108頁，原審卷第50頁），復於本院中坦承認罪（見本院卷第100頁），應可認其於偵、審中均已自白犯罪，爰就被告所犯共同販賣第三級毒品未遂犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。至按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告所欲販賣毒品之數量非少，且助長毒品氾濫，對社會風氣及治安造成危害，其犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之情事，情節更非屬輕微，是本件尚無刑法59條酌減其刑之適用。
三、撤銷改判及科刑審酌：原審認被告如前揭事實欄所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告就共同販賣第三級毒品犯行已於偵查及審判中均自白實施販賣毒品之構成要件行為，原審認被告未有自白犯罪之意，亦未及審酌其於本院坦承認罪之事實，而未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，尚有未洽。被告上訴意旨請求從輕量刑，及辯護人以被告已自白犯罪，請求再予減輕，為有理由，爰由本院撤銷原判決予以改判。爰審酌被告前未曾有任何犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表存卷足稽，素行尚可，惟其正值青年，不思以正當途徑獲取財物，竟欲以販賣毒品之方式營利，無視於政府禁制毒品之決心，實屬不該，兼衡其犯後已自白犯行之態度，及其所欲販賣毒品之數量、犯罪動機，暨其生活、家庭及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
四、沒收：按刑法關於沒收之規定，於105年7月1日修正施行；且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第
2條第2項定有明文，故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定，而無庸為新舊法之比較適用。次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。另按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明文。查扣案附表所示之物，經送檢驗結果，確含有該附表所示各項毒品成分，有前開交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號）在卷可參，屬違禁物，而其外包裝袋、罐與所包裝之各該毒品，難以完全析離，自應依刑法第38條第1項併予宣告沒收，至送鑑耗損之各該毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。又扣案之手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）係供被告犯本罪所用之物，不問屬於被告與否，均沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國107年2月1日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官蘇揚旭法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國107年2月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬──────────────────┐│編號│物品名稱│檢驗所含毒品成分│├──┼───────┼──────────────────┤│1│咖啡色及淡褐色│第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮│││粉末80包│及3，4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分（驗││││前總淨重約301.42公克、驗餘總淨重約││││300.76公克，純度均未達1%，無法估算總││││純質淨重）│├──┼───────┼──────────────────┤│2│橙色液體7罐│第三級毒品3，4-亞甲基雙氧甲基卡西酮││││（純度未達1%）、3，4-亞甲基雙氧-N-││││乙基卡西酮（純度約2%）（驗前總淨重約││││34.31公克、驗餘總淨重約30.49公克）│├──┼───────┼──────────────────┤│3│咖啡色及淡褐色│第三級毒品3，4-亞甲基雙氧-N-乙基卡│││粉末4包│西酮（驗前總淨重約63.10公克、驗餘總││││淨重約62.31公克，純度未達1%，無法估││││算總純質淨重）│├──┼───────┼──────────────────┤│4│白色結晶11袋│第三級毒品愷他命（驗前總淨重約23.272││││0公克、驗餘總淨重約23.1364公克、純││││質淨重約13.6141公克）│└──┴───────┴──────────────────┘