臺灣新北地方法院106年度訴字第196號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第196號刑事判決

裁判日期：民國106年09月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第196號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳裕凱指定辯護人本院公設辯護人吳天明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度少偵字第31號、105年度偵字第24113號），本院判決如下：
主文乙○○成年人與少年共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案之廠牌SONY之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡），沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、成年人乙○○前㈠於民國97年間，因妨害風化案件，經本院以97年度訴字第4195號判決判處有期徒刑8月確定；㈡於97年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以97年度易緝字第
181號判決判處有期徒刑7月確定，上開㈠㈡所示之罪接續執行，於99年1月25日入監執行，於100年2月21日縮短刑期假釋出監，於100年3月19日未經撤銷而執行完畢，詎仍不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，亦明知高○蓁（00年生，真實姓名及年籍均詳卷）為少年，竟為牟利，而與高○蓁共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於103年12月23日中午12時14分許、中午12時42分許，經甲○○以其持用之門號0000000000號行動電話與高○蓁持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方談妥毒品交易事宜，約定由高○蓁、乙○○販賣1公克之甲基安非他命予甲○○後，乙○○、高○蓁即推由乙○○於103年12月23日中午12時48分許，在乙○○、高○蓁位於新北市○○區○○街○○號5樓住處之大樓7樓電梯口前，交付1包1公克之甲基安非他命予甲○○，並向甲○○收取新臺幣（下同）1,500元之現金，而販賣第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因臺灣新北地方法院檢察署偵查毒品危害防制條例等案件而監聽高○蓁持用之門號0000000000號電話，並於104年2月12日搜索乙○○、高○蓁上址住處，扣得廠牌SONY之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡）及如附表二所示之物，始循線查悉上情。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官簽分偵辦並偵查起訴。理由
甲、證據能力部分：按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。該項立法理由略以：「被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。」是被告以外之人於審判外向法官所為之陳述（含書面及言詞），對於被告而言，雖屬傳聞證據，惟該等陳述既係在法官面前所為，不論係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件、少年保護事件程序等其他訴訟程序中所為之陳述，堪認係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此具有證據能力。查證人甲○○於少年法庭審理時所為之陳述，既係依法定程序在法官面成作成，證人甲○○已於本院審理時到庭作證行交互詰問，足資保障被告之反對詰問權，故證人甲○○於少年法庭審理時之證述，自有證據能力。
乙、認定事實之理由及依據：
一、訊據被告乙○○固不否認與甲○○相識，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：伊最討厭高○蓁吸食甲基安非他命，且要替高○蓁剔除與甲基安非他命相關之友人，係高○蓁瞞著伊私下販賣，伊全然不知，且該物品也不是甲基安非他命云云。經查：
㈠證人甲○○於本院少年法庭審理時證稱：伊有跟高○蓁拿過
甲基安非他命，如附表一所示譯文該次，伊是以電話跟高○蓁聯絡，該次伊是去找高○蓁的朋友「 小藍 」即被告拿甲基安非他命，伊以為高○蓁在那裡，但後來高○蓁跟伊說只有被告在那，叫伊直接跟被告拿，伊是到新北市○○區○○街那邊跟被告拿的，該次伊是拿1公克、1,500元，後來的通訊監察譯文中，伊會那樣講係因為高○蓁的那包甲基安非他命有摻東西，所以伊打電話給高○蓁，問她是怎麼回事，她說這東西是別人的，也不知道為何會有摻東西，伊聽了不是很開心，後來就不理高○蓁了等語（見本院104年度少調字第228號卷〈下稱少調卷〉第322頁至第323頁背面），於本院審理時證稱：103年12月間伊有施用甲基安非他命，如附表一所示之通訊監察譯文係伊要找高○蓁拿甲基安非他命，對話中提到「一顆」是指1公克，「水晶球」係指甲基安非他命，「15可以嗎？」是指1,500元可以嗎，「現在有嗎？」是指現在有甲基安非他命嗎，那天伊是去新北市○○區○○街，當時只有被告在場，係高○蓁叫伊上7樓，電梯出來後被告拿甲基安非他命給伊，被告係拿無外包裝的小夾鍊袋給伊，伊拿到的是白色結晶體，裡面有加細粉末，伊有付錢，應該是付了1,500元，伊沒有跟被告說錢的用途，確定有把錢給被告，之後伊就離開了，該包係賣給伊並不是送伊，回去後伊有把該包甲基安非他命放到玻璃球內吸食，燒起來、吸起來的感覺，可以知道裡面有甲基安非他命，但因為有摻別的東西，燒出來顏色不對，伊認為有甲基安非他命的效果，同樣是睡不著、亢奮，因為裡面有摻東西，味道太臭了，伊用一點後，其他都丟掉了，伊有找高○蓁理論，當時伊是指該包甲基安非他命有被摻東西，可是裡面還是有甲基安非他命成分等語（見本院卷第114頁至第132頁），從上揭證詞可知，甲○○係跟高○蓁聯繫購買甲基安非他命事宜，於對話中已談妥購買之數量為「1顆」即1克、「15」即1,500元，而甲○○係向被告拿取1包透明夾鍊袋包裝之甲基安非他命，且甲○○嗣後向高○蓁反應該甲基安非他命有問題，認該包甲基安非他命中雖含有甲基安非他命成分，然摻了其他東西，此亦與通訊監察譯文中提及「一定有摻東西，妳問 小藍他 摻了什麼」等語相符，此外，復有如附表一所示之通訊監察譯文在卷可查，足認於103年12月23日中午12時14分許、中午12時42分許，經證人甲○○以行動電話與高○蓁持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方談妥毒品交易事宜後，約定由被告、高○蓁共同販賣1公克之甲基安非他命予證人甲○○後，被告、高○蓁即推由被告於103年12月23日中午12時48分許，在渠等位於新北市○○○區○街○○號7樓電梯口前，交付1包1公克之甲基安非他命予證人甲○○，並由被告向證人甲○○收取1,500元之現金，而販賣第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡至被告及辯護人以：被告對甲基安非他命甚為厭惡，甚至會
過濾高○蓁吸食甲基安非他命之友人，高○蓁不可能叫被告交付甲基安非他命，且被告拿甲基安非他命予證人甲○○時，亦不可能係透明夾鍊帶包裝，除被告反對高○蓁碰甲基安非他命外，該交付地點亦屬樓梯間之公共場合，衡情亦會遮掩避免甲基安非他命曝光，被告實不知情有拿取甲基安非他命，又該包物品實非甲基安非他命云云。惟查：
⒈證人高○蓁於本院審理時雖證稱：103年12月間，甲○○
有找過伊要甲基安非他命，103年12月23日 伊和 被告在新北市○○區○○街住處，伊不想和甲○○碰面，但甲○○堅持要毒品，當時伊放了一包鹽巴在七星的菸盒裡，但是沒有跟被告講這是什麼，伊請被告出去把菸盒拿給甲○○，跟她講伊不在這邊，請她以後不要再來找伊，大概一下子的時間，甲○○就離開了，伊沒有跟甲○○收錢，之後甲○○有說那包東西很奇怪，她覺得不是毒品就不敢再用，伊是挖一把鹽巴給甲○○，之前說果凍粉係因為甲○○說水沖了會變成粉紅色等語（見本院卷第63頁至第97頁），然證人高○蓁與被告係夫妻關係，且涉及自身罪刑，是否可為詳實之證述，已有可疑，況查，證人甲○○於本院審理時已明確證稱：該包物品吸食時，仍有吸食甲基安非他命的感覺跟效果，會亢奮睡不著，僅係因為摻了其他東西，味道太臭等語（見本院卷第119頁），則該甲基安非他命應仍含有甲基安非他命成分，僅係摻有其他物質，並非未含甲基安非他命成分。
⒉至證人甲○○雖於通訊監察譯文中提及「這東西很扯，它
很快就燒焦了，而且它很臭、『這個根本不是東西』」，然以其整體之通訊監察譯文內容觀之，證人甲○○隨後即提及「試了，我不知道怎麼形容這味道啊，我玩了這麼久，第一次碰到這種東西，『一定有摻東西，妳問小藍他摻了什麼』」，則見證人甲○○係意指該甲基安非他命有摻入其他物質，核與證人甲○○於本院審理時證稱：吸食後仍有施用甲基安非他命的感覺，即亢奮、睡不著的效果反應，只是有摻入其他東西」等語相合（見本院卷第119頁），是被告辯稱：高○蓁交給甲○○之物品並非甲基安非他命云云，應不足採。
⒊關於被告交付時是否知悉該物為甲基安非他命及甲○○是否付款乙節：
⑴依如附表一所示之通訊監察譯文中，甲○○明確詢問「
15可以嗎」等語，而高○蓁明確稱：「可以啊」等語，核與甲○○於本院審理時證稱此部分係指交易金額1,50
0元等情相符，而證人甲○○於通訊監察譯文中並未提出要賒帳之請求，其後證人甲○○依約給付款項，亦與常情較合，是應以證人甲○○之證述為準，認證人甲○○確有給付款項予被告。至其後之通訊監察譯文中，證人甲○○認該包甲基安非他命摻有其他物品，且在通訊監察譯文中抱怨，然有無要求退費之原因甚多，尚難以該通訊監察譯文中未論及，即推論被告並未向證人甲○○收受款項。
⑵又證人甲○○已明確證稱該包物品具甲基安非他命之外
觀，並以透明夾鍊袋包裝，已如前述，況交付地點雖在樓梯間，然非人來人往之路邊，該地點仍具有相當之隱密性，且證人甲○○拿取甲基安非他命後隨即離去，則本件被告直接以透明夾鍊袋裝有甲基安非他命並交付予證人甲○○，並非全無可能；況查，如被告厭惡甲基安非他命，高○蓁實不可能叫其交付，以免冒有彼此衝突之風險，而甲○○亦堅稱有給付款項，亦無需向被告表示該款項之用途，更顯見被告自始均知悉係要販賣甲基安非他命予甲○○。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品。被告持有第二級毒品，復進而販賣，其持有毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與高○蓁間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢高○蓁係00年00月0生，有年籍資料在卷可稽，於本件案發
時係12歲以上未滿18歲之少年，被告於行為時係成年人，且與高○蓁係男女朋友關係，其後亦結婚而互為配偶，雙方應相當熟稔，應知悉共犯高○蓁於行為時係12歲以上未滿18歲之少年，仍與之共同實施該犯行，除法定本刑為無期徒刑不得加重外，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項前段規定，依法加重其刑。㈣被告前有如事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定，遞加重其刑。
㈤爰審酌被告正值壯年，不思尋求正當工作，踏實自己人生，
明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，對人體戕害甚重，竟與高○蓁共同販賣甲基安非他命予甲○○，所為不惟危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、販售數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：㈠按刑法關於沒收之規定先後於104年12月30日、105年6
月22日修正公布，均自000年0月0日生效施行，依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是關於沒收一律適用修正後之規定，不生新舊法比較之問題。又按違禁物不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用之物、犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，現行刑法第38條第1項、第2項分別定有明文。再按105年6月22日修正公布，0年0月0日生效施行之毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」依刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」基於本條但書所揭櫫之特別法優先於普通法原則，上揭毒品危害防制條例前揭規定相對於刑法之沒收相關規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用。至刑法施行法第10條之3固規定：「中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」惟毒品危害防制條例前揭規定及刑法關於沒收之規定，既均自000年0月0日生效施行，即非屬刑法施行法第10條之3所稱不再適用之情形，合先敘明。
㈡扣案之廠牌SONY行動電話1支（含門號0000000000號SIM
卡），係供被告與共犯高○蓁販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告販賣毒品犯行項下宣告沒收。
㈢被告之犯罪所得為1,500元，證人甲○○明確證稱係交付
予被告，況亦無其他證據顯示被告曾將該款項轉交予高○蓁，故應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。
㈣至於扣案如附表二所示之物，與本案無關，業據被告供述明確，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第
1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官丙○○偵查起訴，由檢察官蔡佳恩於本審到庭執行公訴。
中華民國106年9月20日
刑事第十庭審判長法官曾淑娟
法官曹惠玲法官廣于霙上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭麗紅中華民國106年9月20日附表一┌──┬─────────────────────┬────┬──────┐│編號│通訊監察譯文│犯罪事實│證據出處│├──┼─────────────────────┼────┼──────┤│1│甲○○於103年12月23日中午12時14分許以其持│犯罪事實│台灣新北地方│││用之門號0000000000號行動電話撥打至高○蓁持│一│法院檢察署│││用之門號0000000000號行動電話，雙方通話內容││104年度少調│││為：「││字第228號卷│││甲○○：喂，妳在哪？我 琪琪 ││卷一第79頁反│││高○蓁：怎麼了？││面至第80頁│││甲○○：我要去找妳拿│││││高○蓁：現在喔？│││││甲○○：嗯│││││高○蓁：沒辨法ㄟ│││││甲○○：......│││││高○蓁：妳看妳要不要晚─點找東東拿│││││甲○○：我才不要找東東拿，嚇死人了│││││高○蓁：因為我在等東東│││││甲○○：喔...因為我現在要，但另一個很慢，│││││所以想問妳一下│││││高○蓁：妳現在在哪裡？│││││甲○○：3號旅舍│││││高○蓁：妳還在那喔！│││││甲○○：對呀，這幾天睡這啊│││││高○蓁：那妳要來找我拿嗎？│││││甲○○：對呀│││││高○蓁：要多少？│││││甲○○：1...2│││││高○蓁：12？│││││甲○○：1顆就好│││││高○蓁：妳平常買那1顆的水晶球，都是買多少│││││？│││││甲○○：15可以嗎？│││││高○蓁：可以啊│││││甲○○：現在有嗎？│││││高○蓁：有啊│││││甲○○：那妳用FB把地址傳給我，等一下我過去│││││高○蓁：妳跟誰？│││││甲○○：我自己一個│││││高○蓁：好」││││├─────────────────────┤││││高○蓁於103年12月23日中午12時42分許以其持│││││用之門號0000000000號行動電話撥打至甲○○持│││││用之門號0000000000號行動電話，雙方通話內容│││││為：「│││││高○蓁：喂，琪，妳知道上次那裡嗎？│││││甲○○：嗯│││││高○蓁：妳進電梯，然後按7樓│││││甲○○：然後呢│││││高○蓁：然後電梯開了就好了│││││甲○○：好」││││├─────────────────────┤││││高○蓁於103年12月23日中午12時48分許以其持│││││用之門號0000000000號行動電話撥打至甲○○持│││││用之門號0000000000號行動電話，雙方通話內容│││││為：「│││││高○蓁：有拿到了嘛？小藍有跟你說什麼嘛？」││││├─────────────────────┤││││甲○○於103年12月23日中午12時48分許以其持│││││用之門號0000000000號行動電話撥打至高○蓁持│││││用之門號0000000000號行動電話，雙方通話內容│││││為：「│││││甲○○：沒有啊拿到了」││││├─────────────────────┤││││甲○○於103年12月23日下午1時44分許以其持│││││用之門號0000000000號行動電話撥打至高○蓁持│││││用之門號0000000000號行動電話，雙方通話內容│││││為：「│││││高○蓁：喂...│││││甲○○：妳摻了甚麼東西啊？│││││高○蓁：啊？│││││甲○○：這東西很扯，它很快就燒焦了，而且它│││││很臭，這個根本不是東西，我這包可以│││││還給妳嗎？我不要了│││││高○蓁：味道咧？│││││甲○○：根本就不是那個的味道...我可以把這│││││包還給妳嗎？妳在哪裡，妳自己過來看│││││就知道了│││││高○蓁：我們改天見面再講，因為我現在不在三│││││重，我先打電話問看看是怎樣│││││甲○○：好│││││高○蓁：然後妳先整個用看看，看味道怎樣，再│││││跟我講│││││甲○○：反正我用過了，我只倒了一 咪咪 進去，│││││很可怕，這東西真的很可怕│││││高○蓁：那妳說味道是怎樣？妳已經試了嗎？│││││甲○○：試了，我不知道怎麼形容這味道啊，我│││││玩了這麼久，第一次碰到這種東西...│││││一定有摻東西，妳問小藍他摻了什麼..│││││.燒起來很快就燒焦了，洗掉後水是紅│││││色的，要拍照給妳看嗎？│││││高○蓁：好」│││└──┴─────────────────────┴────┴──────┘
附表二┌──┬────────────────────┬──┬────────────────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├──┼────────────────────┼──┼────────────────┤│1│盤子、卡片（ 含愷 他命殘渣）│1組│被告與共犯高○蓁所有，與本案無關│├──┼────────────────────┼──┼────────────────┤│2│甲基安非他命吸食器│2個│被告與共犯高○蓁所有，與本案無關│├──┼────────────────────┼──┼────────────────┤│3│保險套│37枚│被告與共犯高○蓁所有，與本案無關│├──┼────────────────────┼──┼────────────────┤│4│皮包│1個│被告與共犯高○蓁所有，與本案無關│├──┼────────────────────┼──┼────────────────┤│5│SAMSUNG牌行動電話（含門號0000000000號│1支│被告所有，與本案無關│││SIM卡1張）│││├──┼────────────────────┼──┼────────────────┤│6│小米牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡│1支│共犯高○蓁所有，與本案無關│││1張）│││├──┼────────────────────┼──┼────────────────┤│7│記事本│1本│共犯高○蓁所有，與本案無關│└──┴────────────────────┴──┴────────────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。