裁判字號：臺灣臺中地方法院103年侵訴字第228號刑事判決
裁判日期：民國104年04月01日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度侵訴字第228號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告葉旭峯選任辯護人蘇文俊律師上列被告等因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第26263號），本院判決如下：
主文乙○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，應依和解書給付告訴人0000-000000A新臺幣貳拾萬元。
犯罪事實
一、乙○○與甲女（代號0000-000000號，民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱：甲女）於103年7、8月時，透過
BeeTalk通訊軟體，兩人分別以網路暱稱「 李毅儒 」與「傾世媚狐乃玥」互相認識後，乙○○明知甲女就讀國中1年級，係未滿14歲之女子，竟仍基於對未滿14歲之女子為性交行為之犯意，於103年8月19日中午某時許，先撥打手機和甲女邀約見面後，便駕駛車牌號碼00-0000號紅色普通自小客車前往甲女位於臺中市西屯區住處（地址詳卷）附近之幼稚園搭載甲女，並於同日12時35分許至位於臺中市○○區○○路○○○○○號之佛羅倫斯汽車旅館第202號房間內，於不違反甲女意願之情況下，褪去甲女之衣物，以將其陰莖插入甲女陰道之方式，對甲女為性交行為得逞。
三、案經甲女之父（代號0000-000000A，下稱甲男）訴由臺中市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。又司法機關所製作必須公開之文書，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊。參諸性侵害犯罪防治法第12條第2項與兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項規定甚明。
故本案判決書關於被害人甲女（警詢代號0000-000000號）、甲男（即甲女之父，警詢代號0000-000000A號）均僅記載其等之代號（其等真實姓名及年籍詳卷附密封袋）。
二、證據能力之說明㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。經查，本件證人甲女於警詢時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告、辯護人及檢察官於本院調查證據時，知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述係執法機關依法定程序詢問而做成，並無何違法不當之處，亦無不足採信之情況，認以之做為證據，應屬適當，該等陳述應有證據能力。
㈡按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官
係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決要旨參照）。經查，證人即被害人甲女在檢察官偵查時，係以證人之身分為陳述（因甲女未滿16歲，依法不得具結；見他字卷第16頁），並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，且證人未經被告或選任辯護人於本院審理時聲請傳喚，而放棄對該證人之對質詰問權，並未影響其訴訟防禦權，且經本院審理時，均將前開證人之偵訊筆錄提示並告以要旨，而完足為合法調查之證據，依上開說明，上開證人甲女於偵查中之證言，自具有證據能力。
㈢又刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務
上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。如為特定之目的（如訴訟之用）而就醫，醫師為其診療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容，具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符上開條款所稱之特信性文書要件，自不得為證據。至94年
2月5日修正公布前之性侵害犯罪防治法第9條第1項「醫院、診所對於性侵害犯罪之被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第2項「前項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會同司法院、法務部共同訂定之」之規定（修正後移列為第10條第1項、第3項，並略作文字修正），依同法第6條、第6條之1（修正後第11條）等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決要旨參照）。經查，本案關於甲女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份（彌封於警卷密封袋第13至15頁），為該醫院依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定所開立之驗傷診斷書，依前開說明，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，而有證據能力。
㈣按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列
文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；又與上開公務文書或業務文書同具有可信性之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文及家譜等文書，除非均有顯不可信之情況外，基於同一理由，亦應具有證據能力。本案被告勘查採證同意書（見警卷第42頁）、臺中市政府警察局婦幼隊受理性侵害案件進入「減述/一站式作業」通報表、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業或一站式服務訊前訪視紀錄表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書2份、性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表2份、性侵害案件代號與真實姓名對照表、性侵害案件驗證同意書（均彌封於警卷密封袋第2至3頁、第6至第12頁、第17頁），係公務員於一般性、例行性之執行職務過程中，在法定職權範圍內，製作之類型化之公文書，倘有虛偽不實，公務員有行政責任甚至刑事責任，益可保障其信用性，乃有此項傳聞證據例外之明文規定，均無顯不可信之情況，且與本案有關聯性，有證據能力。
㈤又現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告（下稱犯
罪嫌疑人）程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理。依法務部及內政部警政署於90年5月、8月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。然指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。法院就偵查過程中所實行之第一次指認（禁止重覆指認），應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信，而非出於不當之暗示等事項，為事後審查，並說明其認定指認有無證據能力之理由。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，且其目擊指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，指認人於審判中，並已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序，而非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法院98年度台上字第830號判決意旨參照）。經查，本件有關被害人甲女於警局中指認犯罪嫌疑人之照片，既係採取「選擇式」指認，而非一對一「是非式的單一指認」，是上開被害人甲女於警局所為之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（見警卷第25頁）應具有證據能力。
㈥且依刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。經查，卷附之被害人指認案發汽車旅館相片圖48張、車號00-0000號自小客車照片2張、BeeTalk通訊軟體對話內容擷取照片25張（見警卷第27至30頁背面、第43頁，同卷密封袋第18至24頁），均由實施刑事訴訟程序之公務員非經違背法定程序而取得，且與本案待證事實具有自然關連性，亦無適用傳聞法則，自有證據能力。
㈦按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅
迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告於本院準備程序及審理時之自白，並無出於強暴、脅迫等不正方法所取得之情形，自應作為證據。㈧本件所引其餘證據，公訴人、被告及其選任辯護人均不爭執
證據能力，亦無違法取得或其他不得做為證據之事由，均有證據能力，應予敘明。
貳、認定犯罪之各項證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○歷次於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第3至8頁；偵卷第6至7頁；本院卷第22頁背面、第42頁反面至第43頁），核與證人即被害人甲女、證人即告訴人甲男（即甲女之父）於警詢、偵訊所證述之情節大致相符（見警卷第9至15頁、第19頁、第21至23頁；偵卷第16頁至第17頁背面）；此外，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙、被害人指認案發汽車旅館相片圖48張、BeeTalk對話紀錄1份、結帳交班表1紙、車輛查詢清單報表1紙、車輛詳細資料報表1紙、勘查採證同意書
1紙、車號00-0000號自小客車照片2張（見警卷第25頁、第27至36頁背面、第39至43頁）、臺中市政府警察局婦幼隊受理性侵害案件進入「減述/一站式作業」通報表、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業或一站式服務訊前訪視紀錄表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書2份、性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表
2份、性侵害案件代號與真實姓名對照表、性侵害案件驗證同意書、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份、BeeTalk通訊軟體對話內容擷取照片25張（均彌封於警卷密封袋第2至
3頁、第6至24頁）等附卷可稽，足認被告之自白核與事實相符，其與甲女性交之行為堪以認定。
二、按刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自明。未滿7歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿7歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。至於7歲以上未滿14歲之男女，應係民法第13條第2項所定之限制行為能力人，並非無行為能力之人；自應認其有表達合意為性交與否之意思能力。本院63年臺上字第3827號判例意旨雖謂：「（修正前）刑法第
227條之規定，係因年稚之男女對於性行為欠缺同意能力，故特設處罰明文以資保護」；然若認未滿14歲之男女概無為性交合意之意思能力，勢將使刑法第227條第1項形同具文，故不宜援引該判例意旨以否定7歲以上未滿14歲之男女具有為性交與否之意思能力。故而，倘行為人對於未滿7歲之男女為性交，因該未滿7歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；至若行為人係與7歲以上未滿14歲之男女合意而為性交，則應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，最高法院99年9月7日99年度第7次刑事庭會議著有明文。
查被害人甲女係00年0月出生，於被告為本件犯罪事實欄所示之犯行時係未滿14歲之女子，此有前揭真實姓名對照表在卷可證，而甲女心智、精神均屬正常，並非有何等缺陷或障礙之人，並於警詢中陳述及檢察官偵查中到庭作證，自由陳述無礙，均有卷附警詢及檢察官偵查中之訊問筆錄可證，足見甲女乃上開決議所指，具有表達合意為性交與否之意思能力之人無疑。從而，本件事證明確，被告與未滿14歲之女子為性交之犯行均堪認定。
參、論罪科刑部分
一、證人即被害人甲女係00年0月生，於本案案發之103年8月19日時，係未滿14歲之女子，已詳前所述。按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：（一）以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。（二）以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。本件被告乙○○與甲女為性交行為時，係以陰莖插入甲女陰道之方式等情，業據甲女於偵訊時證述及被告供陳明確，依上開規定，係屬對甲女之性交行為無訛。是核被告乙○○所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。
二、又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定對少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟該條項但書明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，本件被告所犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，係以被害人之年齡為其處罰之特殊要件，自無再依前開兒童及少年福利與權益保障法加重處罰之餘地，附此敘明。
三、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告對於年幼之被害人甲女性交，固無足取，然被告所為犯行僅有一次，係在非強制之情況下所發生之性行為，甲女於警詢中亦陳稱：其不願意向被告提出告訴，因為被告對其很關心等語（見警卷第19頁），足見被告之惡性尚非十分重大，顯係因一時失慮致肇犯行；參以被告迭於警詢時、偵查中及本院均坦承犯行，一再表示懊悔之意，被告犯後已與告訴人甲男達成和解，告訴人表明不再追究被告，同意法院予以被告緩刑等情，有和解書在卷可稽（見本院卷第46頁），而被告所犯成年人對未滿14歲女子性交罪之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑」，與其犯罪情節相較，實屬法重情輕，客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪予憫恕之處，本院認就被告所犯犯行，縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
四、爰審酌被告明知與被害人甲女為犯罪事實之行為時，被害人甲女為未滿14歲之女子，對於性行為之認知及自主能力尚未臻成熟，竟因無法克制己身之情慾，進而對之為性交行為，對於被害人身心健康之發展及日後人際關係與男女間正常交往，所生之障礙與可能造成之創傷，均不無影響，本非不得予以嚴懲；惟斟酌被告無前科，素行良好，亦有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙可按（見本院卷第4頁），而被告與被害人甲女發生性交行為時，均為兩情相悅，並未違反被害人之意願等情，堪認犯罪手段平和，及被告乙○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時始終坦承犯行，態度尚稱良好，暨考量其等犯罪之動機、目的、手段、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，其犯後已坦承犯行，並與告訴人達成和解，告訴人同意法院予以緩刑等情，業如前述，本院斟酌上情，認被告因一時失慮，誤罹刑典，且犯後坦承犯行，確有悔意，信其經此偵、審程序及科刑之教訓後，應能知所警惕，而無再犯之虞，是本院認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定諭知緩刑5年，以勵自新。再按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款定有明文。本院考量被害人權益之保障，並確保被告於緩刑期間，能按上開和解書所承諾之金額履行，以確實收緩刑之功效，爰依前揭規定，併諭知被告應依上開和解書內容向被害人支付損害賠償。若被告有不依該和解書所示內容履行賠償義務，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，併此敘明。又被告係犯刑法第91條之1第1項所列之罪，已如前述，自應依刑法第93條第1項第1款規定，併予宣告於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，以期符合本件緩刑目的。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第227條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第3款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國104年4月1日
刑事第十六庭審判長法官黃齡玉
法官徐右家法官王奕勛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官廖碩薇中華民國104年4月1日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第227條第1項對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。