裁判字號：臺灣臺中地方法院103年建字第244號民事判決
裁判日期：民國104年04月01日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺中地方法院民事判決103年度建字第244號原告東祥營造有限公司法定代理人 陳東發 訴訟代理人 林錫恩 律師被告經濟部水利署法定代理人 楊偉甫 訴訟代理人 蔡宗憲 複代理人 楊申田 律師上當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國104年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款分別定有明文。本件原告提起本訴原聲明請求：「被告應給付原告新臺幣（下同）1,305,552元及其中979,164元及自本起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨其中326,388元，自本判決確定之日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，嗣於民國104年2月11日以民事準備書（二）狀減縮為：「被告應給付原告1,196,756元及其中652,776元自本起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨其中543,980元，自本判決確定之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，依前開說明，應予准許。
乙、實體方面：
壹、兩造主張：
一、原告主張㈠緣原告於99年12月31日與被告簽約承攬番子田排水出口改善
工程（下稱系爭工程），工程竣工後，於101年3月22日辦理初驗後，被告以初驗缺失改善逾期共計15天，逾期違約金共1,631,940元為由，要求原告依限繳納，否則，即不予辦理結算。為此，原告先行繳納上揭款項後，爰依系爭工程契約書第41條第1項第3款之規定，提起本件民事訴訟，請求被告應將溢繳之違約金退還原告。
㈡按系爭工程契約書第36條但書明定：「但所逾竣工期限中遇
有不可抗力之原因或非可歸屬廠商之事由時，其無法工作之日數，經機關認定者得扣除之」；次按契約書附件三經濟部水利署辦理工程工期核算注意事項之附表一、無法施工原因與分析計算則表第十七項載明：「填方工程因雨受濕致含水量過高，須翻曬風乾或土方置換者」、「降雨量有下列情形之一者，其不計施工日之計算如下：(1)十公厘以上未滿三十公厘者，降雨當日及次日計為不計施工日(2)三十公厘以上未滿五十公厘者，降雨當日及次二日為不計施工日(3)五十公厘以上者，降雨當日及次三日計為不計施工日…」等語。經查，本件初驗缺失為「植草磚坡面沈陷」，底部須回填土夯實，屬填方工程，其因雨致含水量過高，須翻曬風乾，依照上揭計算原則。則：
⒈101年4月30日當日雨量76公釐，依照上計算原則，同年5月1日、2日亦應為不計施工日(3日已列為不計施工日)。
⒉101年5月4日當日雨量56公釐，依照上開計算原則，同年5月5日、7日亦應為不計施工日(6日已列為不計施工日)。
⒊101年5月20日兩量高達175.5公釐，依照上開計算原則，同年21日、22日及23日亦應為不計施工日。
⒋101年5月27日當日雨量21.5公釐，依照上開計算原則，同
年5月28日應為不計施工日⒌101年5月30日當日雨量10.5公釐，依照上開計算原則，同年5月31日為不計施工日。
⒍綜上，總共9日應為不計施工日，被告應予扣除而未扣除，故被告應退還溢繳之違約金計979,164元。
㈢再查，本件初驗缺失，經監造單位杜風工程顧問有限公司（
下稱杜風公司）於101年5月3日下午查驗結果，其缺失均已改善完成，此有杜風公司101年5月4日函文足佐。詎料被告遲至101年5月21日始進行驗收，而其間於5月16日、17日、18日、19日及20日為連續降雨，至20日當天之雨量更高達175公釐，至21日驗收時，竟發生被告單位對於系爭工程初驗再驗紀錄第八點所載：「再驗結果0+065-0+070、0+120-0+150、0+200-0+220下凹未與堤頂角與側溝之坡面齊平，與竣工點不符」之缺失（見原證八），其結果顯非原告所能預料。為此，原告乃立即趕工修護，於同年5月30日完成改善，經監造單位杜風公司審查及現場確認符合改善規定，而被告於同年6月13日再驗收，亦確認下凹已改善，與竣工圖相符。因此，有關101年5月24日25日及29日之逾期違約金，係因5月16日至20日連續降雨及5月20日之豪大雨，皆不可歸責於原告，且原告在損害發生後，亦全力進行改善，基於情事變更，實不該再令原告負責，始合乎公平。亦即本件初驗改善過程，有因不可歸責於原告之事由，致改善逾期，其逾期結果，並非原告所得預料，是被告要求原告繳納逾期違約金，顯失公平，原告依民法第227條之2第1項之規定，請鈞院判令被告返還三天之逾期違約金，計326,388元。
㈣嗣按被告主張：「原告既已於101年5月3日完成初驗缺失改
善，則101年5月3日至101年5月21日之等待初驗第一次再驗之期間，應無再為施工之必要，故原告於此期間依契約書附件三經濟部水利署辦理工程工期核算注意事項之附表一無法施工原因與分析計算則表第十七項應不計施工日，顯無理由」云云。則被告既自承原告確已於101年5月3日完成缺失改善，且遲至101年5月21日始辦理再驗之原因，係為配合其委託之技師同時辦理驗收，是本件等待期間之101年5月5日及5月7日，因之後連續下雨，並非原告所得預料，基於公平原則，原告仍爰依民法第227條之2第1項之規定，聲請鈞院判令被告返還該二天之逾期違約金，計217,592元。
㈤又按被告主張：「自初驗第一次再驗101年5月21日經監造單
位確認第一次再驗實際改善完成日期101年5月30日，除原告所主張土建部分第8項缺失外，尚有土建部分之第1、3、19、22項尚未改善完成，且電氣儀控工程部分亦有項次3.3之缺失未改善完成，則原告以上開計算原則表第十七項主張應不計施工日，亦無理由」云云。然被證2即101年5月21日之初驗再驗紀錄，其所載之缺失，除第八項缺失屬5月21日與被證1即101年3月22日予以之初驗再驗紀錄重複外，其餘均為再驗時新增之缺失，則原告在同年5月21日修復完成，並無改善逾期之問題。被告固主張：「另依原告於101年4月間提出之系爭工程初驗缺失改善對策及結果表…此項缺失並非屬需將土方翻曬風乾之填方工程,僅需於下凹處以土坊墊高至堤頂與側溝頂齊平即可，並不符上開計算原則表第十七項「填方工程因雨受濕致含水量過高，須翻曬風乾或土方置換」之要件」云云。然上揭初驗缺失改善對策及結果表係於101年4月提出，被告亦自承原告於同年5月3日確已完成缺失改善。則嗣於5月16日至20日之連續降雨，加上20日175公釐之豪大雨，致植草磚底部土方含水量過高，原告須予以翻曬風乾，始得以解決坡面沈陷問題，其缺失改善之狀況，與101年4月份完全不同，被告之主張，恐有誤會。基上，原告請求應不計施工日之日期為101年5月2日、21日、22日、23日、28日及30日，共計六日，請求依情事變更原則返還已繳納之違約金之日期為5月5日、7日、24日、25日及29日共5天。
爰依法減縮訴之聲明。
㈥綜上所陳，懇請釣院鑒核。並聲明：被告應給付原告1,196,
756元及其中652,776元自本起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨其中543,980元，自本判決確定之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。請准提供擔保為假執行。
㈦對於被告抗辯之陳述略以：
⒈被告固主張：「該項缺失僅為初驗缺失22項之一而已，縱
因降雨而無法施工，然其他缺失之工項並非無法施作，故原告企圖以該項缺失其中一部份涉填方工程，誤導其他缺失改善工項亦無法施作，而主張應不計施工日，顯有混淆誤導偏頗之不當，顯非確論」云云。然依系爭工程契約書附件三經濟部水利署辦理工程工期核算注意事項第三章第七條載明：「凡有附表一所列『無法施工原因』致…要徑作業無法進行，且不可歸責於廠商者，廠商得依該表『分析原則』申請核算所需展延天數後，辦理工期之展延」等語，且在填土方未夯實以前，植草磚根本無法舖設，勉強鋪設，終難免沈陷之問題再發生，自屬缺失改善之要徑作業，故所謂無法施工，並非以全部工程無法施工為必要。
被告既已自認該項缺失一部涉填方工程，原告自得依附表一第十七項之分析原則，申請核算所需展延天數。況且關於本件初驗缺失，原告原本於101年5月3日即已改善完成，此有原證7監造單位之函文足佐，並無被告所稱：「誤導其他缺失改善工項亦無法施作之情形」。
⒉被告又主張：「系爭工程初驗合格即101年5月3日後，被
告應於廿五日內辦理驗收，即被告於101年5月28日前進行驗收即符合契約之規定，被告於101年5月21日進行驗收，自無怠惰疏失情事」云云。然參照被告102年5月22日函文說明二載明：「本件工程業101年3月22日初驗，101年5月21日第一次再驗，至101年6月13日第二次再驗始合格」等語，顯見系爭工程初驗合格之日期應為101年6月13日而非5月3日。依照契約書第29條第1項：「竣工…機關應於收到該通知之日起七日內會同廠商…確定是否竣工」之精神，本件監造單位既於101年5月4日以函文通知被告:初驗缺失均已改善完成，則被告實應於5月11日前即會同原告查驗是否改善完成，詎被告竟拖延至5月21日始進行再驗，焉謂無怠惰疏失之情事。
⒊被告復主張：「而101年5月16日至20日發生連續降雨，20
日當天之雨量更高達175公釐，並非無法預料或不可抗力之事由」云云。惟按情事變更之事實，並不以發生不可抗力之事由為條件。關於連續下雨五日，且最末日下雨量高達175公釐，應非兩造於為法律行為當時所知或可得而知。
二、被告則略以：㈠原告起訴主張略以：兩造於99年12月31日簽訂系爭工程，由
原告承攬施作，系爭工程竣工後，於101年3月22日辦理初驗，最後被告以初驗缺失改善逾期共計15天，計罰逾期違約金1,631,940元。惟依系爭工程契約第36條但書、契約附件三經濟部水利署辦理工程工期核算注意事項之附表一無法施工原因與分析計算原則表第十七項規定，對於初驗缺失「植草磚坡面沈陷」無法施工不計施工日共6日（為101年5月2日、21日、22日、23日、28日及30日）應予扣除不計逾期；另因驗收時發生不可歸責於原告之事由，致發生施工缺失，非原告所能預料，依民法第227條之2第1項情事變更原則，計有5日（為101年5月5日、7日、24日、25日及29日）不應計罰違約金，主張被告應返還扣罰之違約金。惟查：
⒈有關因降雨原告主張不計施工日共6日（為101年5月2日、21日、22日、23日、28日及30日）應予扣除部分：
①原告主張應不計施工日應予扣除之理由，無非以系爭工
程契約附件三經濟部水利署辦理工程工期核算注意事項第十項及附表一無法施工原因與分析計算原則表第十七項規定，以系爭工程初驗缺失「植草磚坡面沈陷」，底部須回填土夸實，屬填方工程，其因雨致含水量過高，須翻曬風乾，依上揭計算原則表應扣除6日，然查初驗缺失中「植草磚坡面沈陷」，底部固須回填土夸實，但並非全屬填方工程，且該項缺失並非全面性，僅係部分沈陷，又該項缺失僅為初驗缺失22項中之一而已，縱因降雨而無法施工，然其他缺失之工項並非無法施作，故原告企圖以該項缺失其中一部份涉填方工程，誤導其他缺失改善工項亦無法施作，而主張應不計施工日，顯有混淆誤導偏頗之不當，顯非確論。況初驗改善期間亦不乏天晴之日，原告自可利用此期間施作改善該項缺失，而就降雨可能影響該項缺失施作改善時施作初驗其他缺失，並無不能施工情形。準此，原告主張降雨之後一日或二日應不計施工日，應予扣除逾期天數，顯無理由。
②另依原告於101年4月間提出之系爭工程初驗缺失改善對
策及結果表（參被證4），其中有關初驗項目第12項（即第一次再驗第8項），分析缺失原因為：因坡面夯實不確實所造成。改善對策：於下凹處以土方墊高至堤頂與側溝頂齊平符合設計標準。準此，此項缺失改善並非屬需將土方翻曬風乾之填方工程，僅需於下凹處以土方墊高至堤頂與側溝頂齊平即可，並不符上開計算原則表第十七項「填方工程因雨受濕致含水量過高，須翻曬風乾或土方置換」之要件，故原告以本件初驗缺失：「植草磚坡面沈陷」，底部須回填土夯實，屬填方工程，其因雨含水量過高，須翻曬風乾，依上開計算原則表第十七項應不計施工日6日，顯無理由。
⒉有關原告因情事變更主張不計施工日5天（為101年5月5日、7日、24日、25日及29日）應予扣除部分：
①按民法第227條之2第1項規定：「契約成立後，情事變
更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」，而適用上開「情事變更原則」須符合下列各項要件：
⑴須有情事變更之事實，即法律行為成立當時客觀基礎
環境之事實有變更。若屬當事人主觀上於行為時已認識其事實之存在，或明示該事實之存在或繼續為其法律行為生效之要件，則應屬條件之問題，而非情事變更。
⑵必須發生於法律行為成立法律效果消滅前，按不能預
料之事，非當事人於為法律行為當時所知或可得而預見者；若為法律行為當時可以預見等，於當事人間即無不公平情事，無庸適用情事變更原則。
⑶須非當事人於法律行為當時所得預料。
⑷必須情事變更係因不可歸責於當事人之事由所致。因
情事變更之目的乃在排除不公平之結果，且必須在法律上別無救濟方法時，始有其適用。故如係可歸責於當事人依法得向第三人請求損害賠償，則無情事變更原則之適用。
⑸情事變更依其原有效果必須顯失公平，及在客觀交易
秩序上，認原有法律效果發生，將有背於誠信與衡平觀念。
②原告以本件初驗缺失已於101年5月3日改善完成，然被
告遲至101年5月21日始進行驗收，因此段期間非原告所能預料之降雨致發生如原證8第八點所載「再驗結果0+065-0+070、0+120-0+150、0+200-0+220下凹未與堤頂角與側溝之坡面齊平，與竣工點不符」之缺失。惟查，依系爭工程契約第29條第3項：「驗收：機關於工程初驗合格之日起二十五日內辦理驗收，有特殊情形必須延期者不在此限。」，則系爭工程於初驗合格即101年5月3日後，被告應於二十五日內辦理驗收，即被告於101年5月28日前進行驗收即符合契約之規定，是被告於101年5月21日進行驗收，自無怠惰疏失情事。
③至於101年5月16日至20日發生連續降雨，於20日當天之
雨量更高達175公釐，並非無法預料或不可抗力之事由，且查5月20日因係假日，已不計工期；又此段期間之產生，乃因原告初驗缺失改善完成後等待驗收之正常期間，其肇因於原告初驗不合格及改善期間進行之故，且被告已考量契約約定之事由給予相當不計施工日期，對原告而言並無顯失公平之情形。揆請上開民法第227條之2第1項情事變更之要件，原告之主張並未符合，故原告此部分之主張尚屬無據。
㈡有關系爭工程驗收經過（詳附表）：
⒈查系爭工程於101年1月15日竣工，於101年3月22日辦理初
驗，初驗結果其中土建工程部分共有25項缺失（參被證1；另「電氣儀控工程」及「機械工程」部分亦均有缺失），並限廠商即原告於101年4月26日前改善完成後報局再驗。嗣經監造單位杜風公司確認實際改善完成日期為101年5月3日，乃於101年5月21日辦理初驗第一次再驗，再驗結果其中土建部分尚有5項缺失（參被證2；另「電氣儀控工程」部分亦有缺失未改善完成），並請廠商即原告改善完成後報局再驗。嗣經監造單位確認實際改善完成日期為101年5月30日，又於101年6月13日辦理初驗第二次再驗，驗收結果與竣工圖尚符，擬准予初驗合格（參被證3）。被告據此，爰初驗缺失改善逾期期間為101年4月27日至101年5月30日，共計34日曆天，扣除此期間不計工作天天數計19天，逾期天數為15天，乃依系爭工程契約第32條、第36條逾期違約金之規定，按工程結算金額千分之一計算本件逾期違約金，共1,631,960元。
⒉基上所述，原告於辦理初驗後限期於101年4月26日改善完
成，經監造單位確認實際改善完成日期103年5月3日，至101年5月21日辦理初驗第一次再驗之等待期間（期間必須與被告委託辦理「電氣儀控工程」之高雄市電機技師公會技師及「機械工程」之臺灣省機械技師公會技師會同時間辦理驗收），原告既已於101年5月3日完成初驗缺失改善，則101年5月3日至101年5月21日之等待初驗第一次再驗之期間，應無再為施工之必要，故原告於此期間依契約書附件三經濟部水利署辦理工程工期核算注意事項之附表一無法施工原因與分析計算原則表第十七項應不計施工日，顯無理由。而自初驗第一次再驗101年5月21日至經監造單位確認第一次再驗實際改善完成日期101年5月30日，除原告所主張土建部分第8項缺失外，尚有土建部分之第1、3、19、22項尚未改善完成，且「電氣儀控工程」部分亦有項次3.3之缺失未改善完成（詳被證2），則原告以上開計算原則表第十七項主張應不計施工日，亦無理由，蓋此段期間並無不能為其他缺失改善施工之狀況，原告自不得以「填方工程因雨受濕致含水量過高，須翻曬風乾或土方置換」，致上開第8項缺失無法施工，應不計施工日之情形。
㈢綜上所述，原告所請顯無理由，應予駁回。至於原告主張本
件有新增缺失之情形，依照初驗記錄及第一次再驗記錄，第一次再驗記錄之缺失都是在原來初驗記錄上記載之缺失，並無所謂新增之缺失，況且倘若有新增的缺失，被告都會再給予改善期間等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、本院之判斷
一、原告主張兩造於99年12月31日簽訂系爭工程，由原告承攬施作，系爭工程竣工後，於101年3月22日辦理初驗，最後被告以初驗缺失改善逾期共計15天，計罰逾期違約金1,631,940元。惟依系爭工程契約第36條但書、契約附件三經濟部水利署辦理工程工期核算注意事項之附表一無法施工原因與分析計算原則表第十七項規定，對於初驗缺失「植草磚坡面沈陷」無法施工不計施工日共6日（為101年5月2日、21日、22日、23日、28日及30日）應予扣除不計逾期；另因驗收時發生不可歸責於原告之事由，致發生施工缺失，非原告所能預料，依民法第227條之2第1項情事變更原則，計有5日（為101年5月5日、7日、24日、25日及29日）不應計罰違約金，主張被告應返還如聲明所示扣罰之違約金等事實，固據其提出系爭工程契約、經濟部水利署第六河川局函文、經濟部水利署辦理工程工期核算注意事項暨無法施工原因與分析計算原則表、杜風工程顧問有限公司函文、氣象局逐時氣象資料、系爭工程初驗再驗紀錄及系爭工程初驗第二次再驗紀錄等件附卷為憑，然為被告所否認，並以前揭情詞資為抗辯，復據其提出101年3月22日初驗紀錄、101年5月21日初驗第一次再驗紀錄、101年6月13日初驗第二次再驗紀錄、系爭工程初驗缺失改善對策及結果表等件存卷可稽。是本院應審酌者厥為：原告主張依系爭工程契約第36條但書及民法第227條之2第1項情事變更原則，請求被告返還如聲明所示扣罰之違約金，是否有理由？茲析述如下：
㈠按實體法上之規範可區分為二大類，其一為基本規範或請求
權規範，另一則為對立規範。凡能於當事人間發生一定之權利者，即為基本規範，亦即權利發生規範（或權利根據規範）；而對立規範則包括①權利障礙規範（或稱權利妨害規範）（即指權利成立之初妨礙其權利之效果之規定，如民法第71條、第72條、第87條等）。②權利消滅規範（即指實體法上使已發生權利歸於消滅之相關規定，如民法第309條、第310條、第334條清償、免除等）。③權利排除規範（或稱權利受制規範）（即指實體法上對於權利人之權利行使，得由相對人主張一時阻卻或永久阻卻權利行使之規定，如民法第264條、第144條等）。所謂基本規範可理解為實體法上之請求權基礎（如民法第767條、第184條等），主張權利存在之人，應就權利發生之法律要件之該當事實為舉證。而於基本規範獲證明後，則主張對立規範存在之人，即負有舉證之責任。此即舉證責任之基本原則，學說稱之為特別要件分類說（或規範說），此亦為實務上之通說（最高法院44年台上字第75號民事判例、69年度台上字第380號民事判決參照），民事訴訟法第277條之規定，亦應本諸上開說明以為解釋。
準此而論，本件原告主張依系爭工程契約第36條但書及民法第227條之2第1項情事變更原則，請求被告返還如聲明所示扣罰之違約金云云，既為被告所否認，參諸首揭舉證責任之說明意旨，可知原告應就其主張本件已符合「系爭工程契約第36條但書之約定要件」，或已符合「民法第227條之2第1項情事變更原則之要件」等法律要件事實負舉證責任。
㈡觀諸上開卷附經濟部水利署第六河川局102年6月17日及102
年5月22日函文、101年3月22日初驗紀錄、101年5月21日初驗第一次再驗紀錄、101年6月13日初驗第二次再驗紀錄、系爭工程初驗缺失改善對策及結果表之記載，可知系爭工程原告係於101年1月15日竣工，被告嗣於101年3月22日辦理初驗，初驗結果其中土建工程部分共有25項缺失（另「電氣儀控工程」及「機械工程」部分亦均有缺失），被告乃限原告於101年4月26日前改善完成後報局再驗。嗣經監造單位杜風公司確認實際改善完成日期為101年5月3日，被告乃於101年5月21日辦理初驗第一次再驗，再驗結果其中土建部分尚有5項缺失（另「電氣儀控工程」部分亦有缺失未改善完成），被告並請原告改善完成後報局再驗。嗣經監造單位確認實際改善完成日期為101年5月30日，被告又於101年6月13日辦理初驗第二次再驗，驗收結果與竣工圖尚符，擬准予初驗合格。被告據此，爰初驗缺失改善逾期期間為101年4月27日至101年5月30日，共計34日曆天，扣除此期間不計工作天天數計19天，逾期天數為15天，乃依系爭工程契約第32條、第36條逾期違約金之規定，按工程結算金額千分之一計算本件逾期違約金共計1,631,960元。按系爭工程契約書第36條但書固約定：「但所逾竣工期限中遇有不可抗力之原因或非可歸屬廠商之事由時，其無法工作之日數，經機關認定者得扣除之」；次按契約書附件三經濟部水利署辦理工程工期核算注意事項之附表一、無法施工原因與分析計算則表第十七項載明：「填方工程因雨受濕致含水量過高，須翻曬風乾或土方置換者」、「降雨量有下列情形之一者，其不計施工日之計算如下：(1)十公厘以上未滿三十公厘者，降雨當日及次日計為不計施工日(2)三十公厘以上未滿五十公厘者，降雨當日及次二日為不計施工日(3)五十公厘以上者，降雨當日及次三日計為不計施工日…」等語。原告雖援此主張對於初驗缺失「植草磚坡面沈陷」無法施工不計施工日共6日（為101年5月2日、21日、22日、23日、28日及30日）應予扣除不計逾期，被告應返還所扣罰之違約金云云。惟審之上開卷附101年3月22日初驗紀錄之記載，可知初驗結果其中土建工程部分共有25項缺失（另「電氣儀控工程」及「機械工程」部分亦均有缺失），其中「植草磚坡面沈陷」之缺失，底部固須回填土夸實，但並非全屬填方工程，且該項缺失並非全面性，僅係部分沈陷，又該項缺失僅為初驗缺失25項中之一而已，縱因降雨而無法施工，然其他缺失之工項並非無法施作；且依卷附經濟部水利署第六河川局102年5月22日函文所載，該函亦認定原告初驗缺失改善逾期期間為101年4月27日至101年5月30日，共計34日曆天，被告於審核後業已將其中雨天之天數扣除10天，列為不計工作天天數，此應足以改善上開「植草磚坡面沈陷」之缺失而有餘；況依卷附原告於101年4月間提出之系爭工程初驗缺失改善對策及結果表所載，可知其中有關初驗項目第12項（即第一次再驗第8項），分析缺失原因為：因坡面夯實不確實所造成；改善對策：於下凹處以土方墊高至堤頂與側溝頂齊平符合設計標準。準此，此項缺失改善並非屬需將土方翻曬風乾之填方工程，僅需於下凹處以土方墊高至堤頂與側溝頂齊平即可，並不符上開計算原則表第十七項「填方工程因雨受濕致含水量過高，須翻曬風乾或土方置換」之要件。此外，原告就其主張本件已符合「系爭工程契約第36條但書之約定要件」等法律要件事實，未再舉證以實其說，其舉證即有未足。從而，原告以本件初驗缺失：「植草磚坡面沈陷」，底部須回填土夯實，屬填方工程，其因雨含水量過高，須翻曬風乾為由，主張依上開計算原則表第十七項應不計施工日6日（按：被告業已將其中雨天之天數扣除10天，列為不計工作天天數，除外），即屬無據，洵無足採。
㈢又原告雖另主張系爭工程因驗收時發生不可歸責於原告之事
由，致發生施工缺失，非原告所能預料，依民法第227條之2第1項情事變更原則，計有5日（為101年5月5日、7日、24日、25日及29日）不應計罰違約金，被告應返還所扣罰之違約金云云。惟按民法第227條之2第1項規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」，而適用上開「情事變更原則」須符合下列各項要件：⑴須有情事變更之事實，即法律行為成立當時客觀基礎環境之事實有變更。若屬當事人主觀上於行為時已認識其事實之存在，或明示該事實之存在或繼續為其法律行為生效之要件，則應屬條件之問題，而非情事變更。⑵必須發生於法律行為成立法律效果消滅前，按不能預料之事，非當事人於為法律行為當時所知或可得而預見者；若為法律行為當時可以預見等，於當事人間即無不公平情事，無庸適用情事變更原則。⑶須非當事人於法律行為當時所得預料。⑷必須情事變更係因不可歸責於當事人之事由所致。因情事變更之目的乃在排除不公平之結果，且必須在法律上別無救濟方法時，始有其適用。故如係可歸責於當事人依法得向第三人請求損害賠償，則無情事變更原則之適用。⑸情事變更依其原有效果必須顯失公平，及在客觀交易秩序上，認原有法律效果發生，將有背於誠信與衡平觀念。參諸卷附系爭工程契約、經濟部水利署第六河川局函文、101年3月22日初驗紀錄、101年5月21日初驗第一次再驗紀錄、101年6月13日初驗第二次再驗紀錄、系爭工程初驗缺失改善對策及結果表等內容所載，可知系爭工程契約約定之完工日期應為100年12月16日，原告完成履約日期則為101年1月15日，是原告遲延完工之日數已達30日，其後原告初驗缺失改善復有逾期情事，逾期期間為101年4月27日至101年5月30日，共計34日曆天，上開於其情事應屬可歸責於原告之事由所致。原告雖主張本件初驗缺失已於101年5月3日改善完成，然被告遲至101年5月21日始進行驗收，因此段期間非原告所能預料之降雨致發生如101年5月21日初驗第一次再驗紀錄所載「再驗結果0+065-0+070、0+120-0+150、0+200-0+220下凹未與堤頂角與側溝之坡面齊平，與竣工點不符」之缺失云云。然承前述可知原告不僅於初驗缺失改善中有逾期情事，甚且在此之前，原告遲延完工之日數業已達30日，此顯屬可歸責於原告之事由所致。而依系爭工程契約第29條第3項約定：「驗收：機關於工程初驗合格之日起二十五日內辦理驗收，有特殊情形必須延期者不在此限。」，則系爭工程於初驗合格即101年5月3日後，被告應於二十五日內辦理驗收，即被告於101年5月28日前進行驗收即符合契約之規定，則被告於101年5月21日進行驗收，當無怠惰疏失情事。是綜據前述，被告於審核後，扣除此期間不計工作天天數計19天（包含例假日8天、國定假日1天及雨天10天），最後認定原告逾期天數為15天，足見原告所云情事變更之情事，顯為兩造於法律行為當時所得預料，而為兩造於為法律行為當時所知或可得而預見者，且被告亦已審酌其情，將之列於不計工作天天數，最後僅認定原告逾期天數為15天，此於兩造間即無不公平情事，此外，原告就其主張本件已符合「民法第227條之2第1項情事變更原則之要件」等法律要件事實，未再舉證以實其說，其舉證既有未足，則原告之主張即與首揭民法第227條之2第1項情事變更之法文要件未符，本件自無庸再適用情事變更原則之可言。從而，原告猶主張依民法第227條之2第1項規定，應將其中101年5月5日、7日、24日、25日及29日列於不計工作天天數，不應計罰違約金云云，即屬無據，應無可採。
二、綜上所述，原告之主張均無足採，是依本院調查證據之結果，自應認被告之抗辯較可採信為真實。原告就其主張本件已符合「系爭工程契約第36條但書之約定要件」，或已符合「民法第227條之2第1項情事變更原則之要件」等法律要件事實，舉證既有未足，則原告猶主張依系爭工程契約第36條但書及民法第227條之2第1項情事變更原則，請求被告返還如聲明所示扣罰之違約金，即屬無據。從而，原告猶憑以訴請被告應給付原告1,196,756元及其中652,776元，自本起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨其中543,980元，自本判決確定之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即為無理由。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失其宣告之依據，應併予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
參、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年4月1日
民事第四庭法官呂明坤正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年4月1日
書記官許千士◎附表：
┌──┬───────┬──────┬──────────────────────┐│項次│事件│日期│備註│├──┼───────┼──────┼──────────────────────┤│1│工程竣工│101年1月15日││├──┼───────┼──────┼──────────────────────┤│2│辦理初驗│101年3月22日│⒈初驗缺失改善期限101年4月26日。│││││⒉監造單位確認實際改善完成日期101年5月3日。│├──┼───────┼──────┼──────────────────────┤│3│初驗第一次再驗│101年5月21日│監造單位確認實際改善完成日期101年5月30日│├──┼───────┼──────┼──────────────────────┤│4│初驗第二次再驗│101年6月13日│初驗合格│└──┴───────┴──────┴──────────────────────┘