裁判字號：臺灣嘉義地方法院109年簡上字第48號刑事判決
裁判日期：民國110年01月13日
裁判案由：賭博
臺灣嘉義地方法院刑事判決
109年度簡上字第48號上訴人即被告 林金鸞 選任辯護人 王百治 律師上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院嘉義簡易庭民國109年2月27日109年度嘉簡字第204號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：109年度偵字第100號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認為不得以簡易判決處刑，而改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
林金鸞犯在公眾得出入之場所賭博財物罪，處罰金新臺幣陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之六合彩各期開獎號碼單壹張、彩券手冊壹本、簽單捌張，均沒收之。
犯罪事實
一、林金鸞基於在公眾得出入之場所賭博之接續犯意，接續8次於民國108年10月中旬至同年11月28日為警查獲時止，在嘉義縣中埔鄉公眾得出入之和睦村管理中心，向綽號「 小鳳 」之 江素枝 ，以每注新臺幣（下同）10元下注「香港六合彩」，及以每注100元下注「今彩539」。如簽中者，「香港六合彩」每注可得簽注金額57倍之彩金；「今彩539」每注可得簽注金額5.3倍之彩金。嗣於108年11月28日13時15分許，為警持搜索票在其嘉義縣○○鄉○○村00鄰○○路000巷00號住處執行搜索，並扣得六合彩各期開獎號碼單1張、彩券手冊1本及六合彩簽單8張。
二、案經嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查檢察官、上訴人即被告林金鸞（下稱被告）及其辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均同意有證據能力，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間亦具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本審審理時坦承不諱（警卷第3頁、偵卷第10頁、本審卷第48、236、330-331頁），並有搜索票、搜索扣押筆錄各1份、現場及扣押物品照片12張附卷可查（警卷第9-12、16-20頁），復有六合彩各期開獎號碼單1張、彩券手冊1本、簽單8張扣案可證。足認被告之任意性自白與事實相符。從而，本件被告犯行事證明確，應依法論科。
三、論罪部分
（一）被告行為後，刑法第266條第1項前段業於108年12月25日修正公布，並於同年月27日施行。修正後規定僅係按刑法施行法第1條之1第2項前段規定意旨，將罰金數額修正提高30倍，罪刑並無變更，不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用新法即裁判時法。
（二）核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。被告自108年10月中旬至同年11月28日為警查獲時止，在此段期間內密集以前揭方式，向江素枝下注簽賭「香港六合彩」、「今彩539」，係基於同一在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，於密切接近之時間及同一地點先後實施，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應論以接續犯之一罪。
（三）擴張審理範圍：被告於108年10月中旬至同年11月之前在公眾得出入之場所賭博財物之行為，原未經聲請簡易判決處刑，惟此部分與原聲請簡易判決處刑之賭博部分，有接續犯之實質上一罪關係，此部分即為本案聲請簡易判決處刑效力範圍所及，並經本院給予被告及其辯護人陳述及辯論之程序保障，自應併予審理，併予敘明。
貳、不另為無罪諭知部分
一、聲請簡易判決處刑書雖另載：被告與「小鳳」共同基於意圖營利之犯意，於108年11月間，在嘉義縣○○鄉○○村○○路000號「萬善公廟」前之公眾得出入之場所，與不特定人下注簽賭並與之對賭之方式，經營「香港六合彩」及「今彩539」賭博。其「香港六合彩」及「今彩539」之賭博方式為「二星」1種方式（即由賭客從1至49個號碼中任選2個號碼），「香港六合彩」每注10元，「今彩539」同每注100元，以核對香港六合彩及台灣彩券公司「今彩539」每期所開出之中獎號碼決定輸贏，如簽中者，「香港六合彩」每注可得簽注金額57倍之彩金；「今彩539」每注可得簽注金額5.3倍之彩金；若未簽中，則賭金均歸被告及「小鳳」所有，因認被告涉犯刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定（最高法院40年台上字第86號及30年上字第816號判例意旨參照）。且按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、檢察官聲請簡易判決處刑意旨認定被告有上開意圖營利聚眾賭博罪嫌，無非係以被告之供述、搜索票、搜索扣押筆錄各1份、現場及扣押物品照片12張、扣案之六合彩各期開獎號碼單1張、彩券手冊1本、簽單8張，以及聲搜卷內之檢舉人A1之供述、110報案紀錄單、檢舉電話錄音譯文、車輛詳細資料報表各1份、蒐證照片8張、檢舉人拍攝照片2張、被告住處地圖及照片1張為其論據。訊據被告固坦承其有在公眾得出入之場所賭博財物之事實，惟矢口否認有何意圖營利聚眾賭博之犯嫌，辯稱：我只有賭博，沒有意圖營利經營賭博，我偶爾會幫阿伯轉交簽單給小鳳，都沒有收取報酬，而且是108年10月中旬的事等語。被告之辯護人則辯稱：聲搜卷內的A1供述、檢舉電話錄音譯文為傳聞證據，沒有證據能力。如果被告有接受賭客下注，應該會扣到賭客簽單，然扣案的簽單都是被告自己下注的簽單，且被告雖陳稱有幫忙轉交簽單給小鳳，但被告沒有獲利等語。經查：
（一）檢舉人A1於警詢之供述、檢舉人致電員警之檢舉電話，均係被告以外之人於審判外向司法警察所為之陳述，為傳聞證據，經被告、辯護人爭執其證據能力，復無刑事訴訟法第159條之3各款情事，均無證據能力。另公訴人認上開檢舉電話經員警依據報案電話所製作之錄音譯文，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，係公務員職務上製作之紀錄文書，應有證據能力等語，惟該檢舉人於電話中向員警所為之陳述，乃屬原始證據，然該檢舉人既未於審判程序中具結證述，而屬傳聞證據，為本院所不採其證據能力，業如前述。則縱使員警將檢舉電話製作成錄音譯文，本質上僅係將無證據能力之檢舉電話文字化，仍屬無證據能力之派生證據。準此，上開無證據能力之證據，均不得作為認定被告有罪之證據。公訴人認該檢舉電話錄音有證據能力等語，顯有誤會，先予說明。
（二）公訴人認被告涉犯上開意圖營利聚眾賭博罪嫌，除上開扣案物品外，最主要是以員警聲請搜索票時所依據之偵查報告，亦即員警於接獲民眾電話報案及檢舉人A1檢舉後，乃於108年11月21日上午在嘉義縣中埔鄉和睦村之萬善公廟前，見被告騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，在檳榔攤將青菜交給民眾後，騎車至平實街「疑似」收受該住戶及另一住戶交付之「簽單」，後回到萬善公廟，又有一女性簽寫「六合彩簽單」交與被告，此有嘉義縣警察局中埔分局109年9月4日嘉中警偵字第1090016939號函及所附職務報告1份及蒐證影片光碟1片在卷可參（本審卷第189、191、193頁），並有現場蒐證影片截圖、車輛詳細資料報表各1份、108年11月21日蒐證照片8張附卷可憑（聲搜卷第21-27、41頁、本審卷第199-201頁）。惟查：
1、證人即至現場勘察被告賭博情況之員警 莊政峯 於本院審理時證述：108年11月21日蒐證當時，我們比較遠，只有看到紙張而已，沒有辦法確定是什麼樣的紙張。這3次疑似收受「簽單」的跟監，都是我跟林警員負責，我們沒有去跟平實街住戶確認交付的東西是什麼，以及真實情形為何。蒐證影片中沒有拍到疑似交付簽單給被告的女性，影片中穿橫條紋寫東西的人是檳榔攤老闆，她寫的東西是文字，沒有阿拉伯數字，不是簽單等語（本審卷第240-241頁）。
2、證人即108年11月21日蒐證照片攝得被告至某民宅逗留之住戶 蔡金泉 於警詢時證稱：警方提供畫面中拍攝地點是我家沒錯，但我實在想不起來那天被告來找我講什麼，我也不清楚被告有在收六合彩牌支，我也沒有跟她下注等語（本審卷第255-256頁）。而公訴人認以證人蔡金泉之年紀推算，其即為被告及證人江素枝所稱之「阿伯」，僅屬臆測，尚非可採。
3、是以，員警於現場蒐證時，並未確實看到被告收取「簽單」；所提供檳榔攤老闆書寫東西之畫面，亦與「簽單」無涉。至所拍攝被告至附近民宅之畫面，證人蔡金泉亦證稱未有向被告簽賭之情形。依據上開證據，均無法證明被告確有收受簽單、經營賭博之行為。
（三）公訴人論告時另主張：被告曾於108年11月14日（週四）、19日（周二）撥打證人江素枝00-0000000號之市內電話，此2日均為六合彩開獎日，可徵被告與證人江素枝共同犯上開意圖營利聚眾賭博罪嫌等語。惟證人江素枝於本院審理時固證稱：當時六合彩開獎日是星期二、四、六等語（本審卷第314頁），而被告於108年11月14日周四、同年月19日周二，確有以其行動電話與證人江素枝聯絡，業據被告於本審審理時自陳在卷（本審卷第331頁），並有中華電信資料查詢1份存卷可查（本審卷第77-81頁），然被告縱有於六合彩開獎日與證人江素枝聯絡，亦無法據此推論渠等聯絡內容與簽賭有關。又除此2通聯紀錄外，自108年10月24至同年11月30日間，並未有被告之行動電話或市內電話與證人江素枝聯繫之通聯紀錄，如被告確係固定以撥打證人江素枝市內電話方式，共同經營賭博，理應於其他開獎日，亦有通聯紀錄。況且，即便被告於108年11月14日、同年月19日與證人江素枝聯絡，確係在商討簽賭事宜，亦無法認定渠等係共同經營賭博，而非被告單純向證人江素枝下注簽賭。另證人江素枝後於本院審理中證稱：我被抓之前，被告有跟我簽賭過，但她沒有跟我一起經營六合彩，她也不是我下游的小組頭；之前她有幫1個年紀很大的阿伯拿簽單給我，但我沒有因此給她好處等語（本審卷第302、309、319頁）。參以證人江素枝具結後證述，所負擔之偽證罪刑責，明顯重於刑法第268條之罪之刑責，權衡罪責情節輕重後，證人江素枝所為上開證述內容，尚非不可採信。故上開通聯紀錄，亦無法作為認定被告有與證人江素枝共同經營賭博以營利之證據。
（四）又扣案之簽單8張，其上均未見其他賭客名稱，復無任何編排、分類及其他彙總他人下注之情，且各次填載簽注之下注號碼組數非眾、金額非鉅，被告辯稱此等均為其個人下注之簽注單等語，尚符常情。再徵之現今社會經營非法簽注站之情節，多係選定一固定據點作為接受簽注之場所，以降低曝光遭查緝之風險。且較為中、下游之簽注站業者，縱經營規模不若上游簽注站龐大，仍因有接收不特定或多數賭客簽注需求，而備有接收簽注所需設備，故通常經營非法簽注站於犯行曝光而遭查獲時，均一併遭查扣一定數量之簽注單、接受及聯繫簽注、對獎所使用傳真機、市內電話或行動電話，甚至扣得數額非少之賭資，且遭查扣之傳真機、電話所屬號碼，於特定開獎日前及開獎後，相較於他時段，均會呈現大量通話或收發傳真文件之情形。本件檢察官既指稱被告與綽號「小鳳」之人自任組頭，而以收受賭客下注單之方式經營簽賭，然並未扣得被告有何接收不特定多數人簽注之帳冊、相當數量之簽注單等資料，復參以員警所指向被告簽賭之人之證述、被告使用通訊設備之通聯紀錄，自難認定被告經營賭博以營利之行為。
（五）扣案之彩券手冊1本、六合彩各期開獎號碼單1張，雖記錄六合彩之開獎號碼暨中獎金額等開獎資訊及中獎號碼參考，惟此等資訊於網際網路、書局、投注站均隨手可得，該等彩券手冊1本、六合彩各期開獎號碼單1張，既無任何帳務資訊、投注金額或賭客資料，實無從遽認被告有何自任組頭經營賭博之犯行，或與上游組頭有何意圖營利聚眾賭博犯行之犯意聯絡或行為分擔。
（六）綜上所述，本件被告所涉意圖營利聚眾賭博犯行，依公訴意旨所舉上開證據，尚不足為不利被告之認定。且綜觀全案卷證資料，亦查無其他積極證據足資證明被告確有意圖營利聚眾賭博之犯行，惟此部分如成立犯罪，與前揭被告有罪部分為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
參、撤銷改判部分
一、原審認被告罪證明確，對被告論罪科刑，固非無見。惟：
（一）被告雖有前開論罪之在公眾得出入之場所賭博財物犯行，但聲請簡易判決處刑意旨所指之意圖營利聚眾賭博部分，則尚存有合理之懷疑，無法遽認被告該當該部分罪名，業如前述。原審認定被告涉犯刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪，並遽以認定構成累犯，尚有未洽。
（二）原聲請簡易判決處刑意旨亦未提及被告有意圖營利供給賭博場所之行為，原審判決認被告亦成立刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪，容有未合。
（三）被告上訴意旨否認涉犯意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等罪嫌，為有理由，自應由本院將原審判決予以撤銷改判，以期妥適。
二、爰審酌被告在公眾得出入之場所賭博財物，助長社會投機僥倖風氣，影響社會善良風俗；其於107年間，已因意圖營利聚眾賭博，經本院以107年度嘉簡字第658號判決判處有期徒刑3月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查，於本件雖不構成累犯，然可見被告並未能充分汲取前案教訓，惟其坦承犯行之犯後態度；被告自陳初中畢業之智識程度，已婚，小孩已成年，目前無業，罹有癌症、眼睛失明等經濟、家庭、身體狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。
三、沒收部分
（一）扣案之六合彩各期開獎號碼單1張、彩券手冊1本、簽單8張，被告於本審審理時自陳：扣案東西都是我的，簽單是我跟江素枝簽賭，留在我自己這裡，其他東西是我在家裡研究號碼，再來簽號碼等語（本審卷第330-331、336頁），均為被告所有供本案犯罪所用之物，而均非屬刑法第266條第2項所定之「當場」賭博之器具，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。
（二）扣案之彩金紅包袋4包，雖為被告所有，然無證據證明與本案賭博犯行有關，復非違禁物，爰不予宣告沒收之。
肆、按對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章除第361條外之規定，刑事訴訟法第449條第1項、第452條、第455條之1第3項分別定有明文。依此，法院對於案情甚為明確之輕微案件，固得因檢察官之聲請，逕以簡易程序判決處刑，惟仍應以被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者為限，始能防冤決疑，以昭公允。且於裁判上一罪之案件，倘其中一部分犯罪不能適用簡易程序者，全案應依通常程序辦理之，乃訴權不可分、程序不可分之法理所當然。從而，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，除應依通常程序審理外，其認案件有前述不能適用簡易程序之情形者，自應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，始符法制（最高法院108年度台非字第15號判決意旨參照）。查本院審理後，就本件聲請簡易判決處刑意旨所指具有裁判上一罪之一部，認為不成立犯罪，爰不另為無罪之諭知，業如前述，自有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款應為無罪諭知之情形，本不得依簡易判決處刑，應由本院合議庭依刑事訴訟法第452條規定改適用通常程序審理後，自為第一審之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第451條之1第4項第3款、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，刑法第266條1項前段、第42條第3項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官侯德人聲請以簡易判決處刑，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。
中華民國110年1月13日
刑事第五庭審判長法官張志偉
法官盧伯璋法官鄭諺霓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年1月13日
書記官李玫娜附錄論罪法條刑法第266條第1項前段在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。