裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第262號民事判決
裁判日期：民國95年12月27日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高雄地方法院民事判決95年度訴字第262號原告乙○○訴訟代理人 蘇俊誠 律師被告丙○○訴訟代理人 王進勝 律師
江庸正 律師 黃淑芬 律師上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國95年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告乙○○及被告 葉敏 間就坐落高雄市○○區○○段十二小段一一九０、一一九一號土地，應有部分各一００００分之一三三，及該一一九一號土地上建號五四三即門牌號碼高雄市○○區○○街○○號四樓建物，以高雄市楠梓地政事務所民國九十四年五月十三日專左字第０一五二八○號收件，所設定擔保權利價值新台幣壹佰參拾萬元之抵押權及其所擔保之債權，均不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：坐落於高雄市○○區○○段十二小段1190號（權利範圍10000分之133）、1191號（權利範圍10000分之133）之土地及該1191號土地上建號543即門牌號碼高雄市○○區○○街○○號4樓建物（下稱系爭房地），均為原告所有，嗣因訴外人彰化商業銀行聲請本院94年度執全字第3115號假扣押執行事件予以查封，原告於95年1月間收到本院通知，始發現系爭房地除原已設定之第一順位抵押權外，竟另於94年5月13日遭設定第二順位，權利價值新台幣（下同）1,300,000元，存續期間自94年5月11日至94年12月31日之抵押權予被告。惟原告與被告間並無任何債權債務關係，且原告亦未曾提供系爭房地擔保他人債務而設定抵押權予被告。爰起訴請求確認兩造間就系爭抵押權及所擔保之債務，均不存在。並聲明：（一）確認原告及被告間就坐落高雄市○○區○○段十二小段1190、1911地號土地，應有部分各10000分之133，及上開1191號土地上之543號即門牌號碼高雄市○○區○○街○○號4樓建物，以高雄市楠梓地政事務所94年5月13日專左字第1528號收件，所設定擔保權利價值1,300,000元之抵押權及其所擔保之債權，均不存在。
（二）被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告抗辯略以：系爭房地均係證人甲○○、丁○○夫妻所有，原係登記在丁○○名下，惟因丁○○為他人作保而遭拍賣，嗣甲○○徵得原告同意，以原告名義出名競標，而由甲○○以原告代理人身份，出價600萬元投標拍得，其後並將系爭房地登記為原告名下，但實際上，拍賣價金係由甲○○夫妻所出，故所有權狀乃因而由甲○○夫妻保管，且於87年4月15日設定第一順位抵押權予復華商業銀行而貸款，貸款利息亦長期均由甲○○經營之友侖工程有限公司設在復華商業銀行高雄分行之帳戶支付，是甲○○夫妻本有設定抵押權與被告之權限。又被告確有匯款900,000元至原告設於彰化銀行九如分行之帳戶，是兩造間即有借款關係存在，系爭抵押權自無因欠缺從屬性而無效之情形。縱令認兩造間無消費借貸契約之合意，則原告將彰化銀行九如分行帳號為00000000000000號之帳戶及登記於名下之系爭房地權狀與印鑑章交予甲○○使用，使被告誤信原告有借款之意，則原告至少應對系爭抵押權設定負表見代理之責。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件經兩造協議簡化爭點，不爭執事項如下：
（一）系爭房地係於84年11月15日由甲○○以原告代理人身份，以3,000,000元之代價，向本院民事執行處投標拍得，並於84年12月20日以拍賣為原因，登記原告為所有人。
（二）依原告起訴時之土地登記謄本以觀，系爭房地確有以原告為義務人兼債務人，設定債權額為1,300,000元之抵押權予被告。
（三）原告於94年5月6日，向高雄市三民區第一戶政事務所申領其印鑑證明一份（但原告是否有知情或授權訴外人甲○○為之，兩造仍有爭執）。
（四）系爭抵押權設定文件資料上之原告印文為真正（但原告是否有知情或授權訴外人甲○○為之，兩造仍有爭執）。
（五）系爭房地之所有權狀均係由甲○○、丁○○所保管。
（六）被告確有於94年5月9日，匯款900,000元入原告在彰化銀行九如分行00000000000000號之帳戶（對原告是否知情，兩造仍有爭執）。
四、兩造爭執事項：
（一）爭點一：被告是否對原告有1,300,000元之債權？
（二）爭點二：系爭抵押權之設定是否有效？
（三）爭點三；原告是否僅為系爭房地名義上登記之所有權人？實質上所有權人應為甲○○或丁○○？
（四）爭點四：原告是否有授權甲○○以系爭房地設定債權1,300,000元之抵押權？
（五）爭點五：原告是否需對甲○○以系爭房地設定債權為1,300,000元之抵押權負表見代理人責任？
（六）爭點六：原告訴請塗銷系爭抵押權有無理由？
五、本院有關爭點一：「被告是否對原告有1,300,000元之債權？」之判斷：
（一）按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸」、「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限」，民法第474條、第169條分別定有明文。
又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條亦有明定。
（二）被告固主張其有與原告成立消費借貸契約之合意，並有交付借貸款項予原告。然此為原告所否認，且證人甲○○到庭亦證稱：當時伊有向被告借錢，伊是打被告之行動電話，表是伊需要1,300,000元周轉，被告當時立刻答應借錢給伊，但被告表示沒有那麼多現金，所以就只先匯款900,
000元，之後才又陸續拿現金400,000給其妻丁○○等語（詳見本院卷第85頁），核與證人丁○○證述：被告有交付現金400,000元一事大致相符。且被告係因受有甲○○諸多恩惠，因而願意不計利息借款予甲○○等情，業據被告 陳明 在卷（詳見本院卷第86頁）。是證人甲○○既係以自己名義向被告借款，而被告又明知借款人為證人甲○○本人，並聽從甲○○指示匯款至所指定之帳戶，復交付現金予甲○○之妻，則原告與被告之間，自始即未有消費借貸之合意，且無交付借款之事實，兩造間自無借貸關係存在。
（三）被告代理人固辯稱：原告有提供系爭房地所有權狀及印鑑與彰化銀行帳戶供甲○○使用，且被告確有匯款900,000元至原告開設於彰化銀行之帳戶，因此主張原告有民法第
169條表見代理之情事而應負表見代理之授權人責任。然查，甲○○於向被告借款時，係以自己名義向被告借款，而從未表明係代理原告向被告借款，且被告又係將其餘之400,000借款交予甲○○之妻丁○○收執，均已如上述，是甲○○既未曾表明係原告之代理人身份，且被告又明知借款人為甲○○本人，則原告何有由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示之表見代理情事，被告此一主張自不足採。從而，被告既未能證明與原告間有消費借貸之合意及事實，且未能證明原告應負表見代理之授權人責任，自不能認其對原告有1,300,000元之債權。
六、本院有關爭點二：「系爭抵押權之設定是否有效？」之判斷：
（一）按抵押權之成立，以有擔保之債權存在為前提。債權若不存在，抵押權亦不成立，縱有抵押權登記，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷該抵押權設定登記，最高法院94年度台上字第112號、第1655號判決可資參照。
（二）查系爭抵押權所擔保之債務，係以被告為抵押權之義務人兼債務人，以原告為權利人，而設定債權額為1,300,000元之抵押權，業據原告提出起訴時之系爭房地登記謄本附卷可稽，並有高雄市政府地政處楠梓地政事務所95年1月27日高市地楠字第0950000969號函暨內附之系爭抵押權登記文件在卷可查，且為兩造所不爭執，堪認系爭抵押權所擔保之債權，係擔保以原告為債務人，以被告為債權人之1,300,000之債權。然兩造間並無1,300,000之債權債務關係一事，業如上述，揆諸前揭說明，既無債權之存在，則系爭抵押權即失所附麗，縱有抵押權之登記，仍應屬未有效成立。從而，系爭抵押權之設定既無擔保之債權存在，則該抵押權之設定自應為無效。
七、本件系爭抵押權既因擔保之債權不存在而無效，則有關兩造協議之爭點三、爭點四、爭點五，無論實情為何，均無法改變系爭抵押權無效之事實，是該等爭點即與本案無重要關連，爰不逐一論述。
八、本院有關爭點六：「原告訴請塗銷系爭抵押權有無理由？」之判斷：
（一）按所謂權利保護要件是否欠缺，應以事實審言詞辯論終結時是否存在為基準，亦即原告起訴時，權利保護要件雖有欠缺，如於事實審言詞辯論終結時已存在者，法院仍應認原告之訴為有理由，而為其勝訴之判決。反之，原告起訴時，雖已備權利保護要件，如於事實審言詞辯論終結時欠缺者，則應認原告之訴為無理由，而為其敗訴之判決；縱因情事變更導致權利保護要件之欠缺者亦然，最高法院67年台上字第1020號判例、71年度台上字第3366號判決可資參照。
（二）查系爭房地業於本院言詞辯論終結前，因債權人彰化銀行聲請拍賣抵押物而經本院執行處拍賣終結，並於本院核發權利移轉證書予拍定人，再由本院發函通知地政機關將系爭房地上之他項權利塗銷，而經地政機關於95年11月29日以95年左地字第10391號登記案辦竣登記塗銷系爭抵押權，有高雄市地政處楠梓地政事務所95年11月29日高市地楠一字第0950012054號函1份在卷可查，是原告主張系爭抵押權設定因欠缺從屬性要件而無效一事雖屬可採，然既系爭抵押權既已經地政機關依法塗銷，即無再次塗銷之可能，是原告訴請塗銷系爭抵押權，自屬欠缺權利保護要件，無從准許。
九、綜上所述，本件兩造間並無1,300,000元之債權債務關係，而系爭之抵押權又因所擔保之債務不存在而無效，是原告請求確認兩造間就坐落於高雄市○○區○○段十二小段1190、1191地號土地及上開1191號土地上543號即門牌號碼高雄市○○區○○街○○號4樓建物，以高雄市楠梓地政事務所94年
5月13日專左字第015280號收件，所設定擔保權利價值1,300,000元之抵押權及其所擔保之債權，均不存在，為有理由，應予准許。逾此部分，則無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨證據，經核均與判決結果不生影響，爰不予一一論述。
十一、據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國95年12月27日
民事第七庭審判長法官林玉心
法官柯盛益法官林勇如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國95年12月27日
書記官吳韻芳