臺灣高等法院106年度上訴字第2493號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2493號刑事判決

裁判日期：民國107年02月01日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2493號上訴人即被告 彭景達 選任辯護人法扶 林詩元 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院105年度訴字第374號，中華民國106年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第10749號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、彭景達明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍枝，未經許可，不得持有、寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，未經許可，於民國105年5月10日前半年某時許，在其位於新北市○○區○○路0段000號之3之居所，收受他人寄放、代為保管具有殺傷力如附表所示之改造手槍2支，並將之藏放在上址之廚房天花板內而非法寄藏之。
嗣於105年5月10日下午1時20分許，至新北市政府警察局新店分局雙城派出所自首，並同意員警至其上揭居所搜索，當場扣得上開槍枝2支及未具殺傷力之子彈1顆，而自首願接受裁判並報繳其所持有上開槍枝2支，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、審理範圍：檢察官起訴上訴人即被告彭景達涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌及刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪嫌，經原審審理後，認被告犯罪事證明確，對被告論以非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及不能安全駕駛動力交通工具罪2罪，上訴人即被告彭景達原於上訴狀中記載「不服台北地院105年訴字第374號判決，故於法定上訴期間內提起上訴」等語（見本院卷第26頁），嗣於本院準備程序陳稱「我要撤回酒駕部分之上訴」（見本院卷第92頁），並具狀撤回不能安全駕駛部分之上訴，有撤回上訴聲請書可稽（見本院卷第98頁），故被告被訴不能安全駕駛罪部分因被告撤回上訴，而檢察官未提起上訴，業已確定；本院就本案審理範圍，僅限於被告被訴非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。
其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下述認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告彭景達及其辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
三、上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見10749號偵卷第8至14頁反面、第62至63頁、原審卷第55頁、第126頁反面、第151頁反面、本院卷第93頁、第143頁），並有新北市政府警察局新店分局自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、採證照片23張等件在卷可稽（見10749號偵卷第15至19頁、第24至25頁、第35至44頁、第80至81頁），且有如附表所示之改造手槍2支扣案可佐。而扣案之改造手槍2支，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定後，認送鑑手槍2支（槍枝管制編號0000000000號及槍枝管制編號0000000000號，其中0000000000號手槍不含彈匣），均係改造手槍，均由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能均正常，均可供擊發適用子彈使用，認均具殺傷力，此有該局105年6月17日刑鑑字第1050044027號鑑定書1份在卷可憑（見10749號偵卷第73至75頁），堪認被告寄藏之上述改造手槍2支均為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍無誤，足徵被告上開自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，皆係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已；故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏改造手槍罪。被告寄藏槍枝後，其持有該槍枝之行為乃受寄之當然結果，不另論以持有罪。又按非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如寄藏之客體種類相同，例如同為手槍、同為子彈或同為主要組成零件者，縱令寄藏之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第2121號判決參照），是被告寄藏改造手槍之數量雖為2支，仍應單純論以一罪。
（二）被告前因公共危險案件，經臺灣新北地方法院103年度交簡字第5168號判決判處有期徒刑3月，於104年2月11日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可按（見本院卷第42至43頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（三）按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文，復按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，乃屬自首之特別規定（最高法院92年度台上字第422號判決參照）。經查，被告寄藏上開具有殺傷力之改造手槍後，尚未為有偵查犯罪職權之公務員知悉前，即主動至新北市政府警察局新店分局雙城派出所自首，主動坦承犯行，並願接受法院裁判，且同意員警至其上揭居所搜索，將槍枝交予警方扣押，有被告於警詢之供述（見10749號偵卷第8至14頁）、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見10749號偵卷第15至17頁），其所為合於自首之規定，並已向警方報繳槍枝，揆諸上揭說明，自應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑。被告同時有上開刑之加重及減輕事由，爰依法先加後減之。
五、駁回上訴之理由：
（一）原審同此認定，而依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項等規定，並審酌被告明知寄藏槍枝為非法，仍受託寄藏具有殺傷力之槍枝2支，對人身安全、社會秩序造成潛在危險甚鉅，且非法寄藏之期間非短，所犯難認輕微，然酌被告始終坦承犯行，犯後態度良好，復參酌其犯罪動機、目的、手段、國中畢業之智識程度、入監前為紋身師傅、月收入約新臺幣10餘萬元、無需扶養之親屬等一切情狀，量處有期徒刑2年，併科罰金15萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日，暨說明扣案如附表所示之改造槍枝2支，均為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之，另扣案之子彈1顆，經鑑定結果未具殺傷力，有前開內政部警政署刑事警察局之鑑定書在卷可按（見10749號偵卷第73頁），並非違禁物，爰不予宣告沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
（二）被告上訴意旨以其係自首及認罪自白，原審未衡量其犯後態度，且其中1把手槍欠缺彈匣，子彈則無法擊發，不具殺傷力，故被告並無持槍射擊傷人之可能，此與擁槍自重並恃以為非作歹造成社會極大危險之情形迥然不同，犯罪情形尚非重大，又本案被告主動前往警局自首繳械，並非攜帶槍彈遭盤查迫於情勢才為自首，故依被告自首情節觀之，於量刑上實應給予較高之鼓勵，原審量刑相較他案顯然較重，並未體察落實立法者減刑規定之目的，亦未審酌被告主動自首繳械之情節，其量刑未合實質正當，顯然過重，難為妥適，請求撤銷原判決，從輕量刑等語。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法院72年台上字第6696號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。經查，本件原判決業依刑法第47條第1項及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定就刑度先加後減，並於理由欄業已說明斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何違法或不當，辯護人雖舉另案量刑為例，惟對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之，而量刑既係以行為人之責任為基礎，而刑事罪責復具個別性，則辯護人所舉另案縱案由亦係寄藏槍枝，然其個案情節既非盡同，扣案槍枝數量亦顯然與本案不同，即無從逕予比附援引，亦無相互拘束之效，被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科7百萬元以下罰金，被告於本案構成累犯，依刑法第47條第1項規定，應加重其刑至2分之1；再適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首規定減輕其刑。是原審斟酌上情，量處被告有期徒刑2年，併科罰金15萬元，所為量刑與被告之罪責相當，難遽認有何過重之情。從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭少珏提起公訴、檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國107年2月1日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官何俏美法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程欣怡中華民國107年2月1日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表┌──┬──────────────────┬────┐│編號│名稱│數量│├──┼──────────────────┼────┤│一│改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編│壹支│││號：0000000000號）││├──┼──────────────────┼────┤│二│改造手槍壹支（不含彈匣，槍枝管制編號│壹支│││：0000000000號）││└──┴──────────────────┴────┘