裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第2127號刑事判決
裁判日期：民國107年02月01日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第2127號上訴人即被告 莊智全 （原名 莊名哲 ）上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣士林地方法院105年度審易字第1550號，中華民國106年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度調偵緝字第41號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、莊智全自民國104年6月1日起至同年月8日止，在址設臺北市○○區○○○路○段○巷○○弄○號之隆通建設股份有限公司（下稱隆通公司）任職，擔任隆通公司董事 陳世通 所使用車牌號碼000-0000號、RAL-3232號自用小客車之駕駛，平時以駕駛上開自用小客車載運陳世通，並代為保管及使用車上擺放隆通公司所有之臺灣中油股份有限公司發行中油捷利卡2張，且於上開自用小客車加油消費時持之為支付工具等處理事務，係從事業務之人，因此管領上開中油捷利卡2張。詎其於上開任職期間，基於不法所有之意圖，將其中1張卡號為000000000000000000號之中油捷利卡（下稱系爭捷利卡）及卡內金額（如附表編號1至10所示消費金額，總計【新臺幣】4,925元），均變易為所有之意思而侵占入己，而於上開任職期間即持之加油消費如附表編號1至7所示金額（消費金額共計3,508元），嗣其於104年6月8日離職後，未依隆通公司規定繳回上開中油捷利卡2張，仍持系爭捷利卡加油消費如附表編號8至10所示金額（消費金額共計1,417元）。
二、莊智全離職後已非隆通公司聘任司機而非從事業務之人，其繼續持有系爭捷利卡，因前揭消費後取得簽單即知卡內現金餘額僅剩6元，嗣隆通公司於如附表編號11所示之104年7月7日8時46分3秒許儲值金額28,000元，莊智全於附表編號12所示時地消費0元因而發現上開儲值情形（附表編號11、12均不另為無罪之諭知，詳後述），另行意圖為自己不法之所有，騎乘其妻子 張雯青 名下所有之車牌號碼000-000號重型機車、或駕駛非隆通公司業務使用之車牌號碼0000-00號自用小客車、車牌號碼000-0000號自用小客車，接續於如附表編號13至27所示之消費時間，至如附表編號13至27所示消費地點，出示隆通公司所有之系爭捷利卡，交付予不知情之各加油站員工使用，由加油站員工將系爭捷利卡插入加油站收費設備，致該等收費設備辨識系統陷於錯誤，誤認莊智全係有正當權源持卡人而自系爭捷利卡內，予以扣除如附表編號13至27所示之消費金額，使莊智全以此不正方式由該加油機連線之收費設備，獲得如附表各編號所示消費金額之汽油及香菸等財物（消費金額共計28,006元）。
三、案經隆通公司訴由臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告莊智全於本院審理對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第45頁），且迄至言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均具有證據能力。
（二）另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告於本院審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第45頁至第46頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實，均據上訴人即被告莊智全於警詢、偵查、原審準備程序、審判程序及本院審理程序中坦承不諱（見臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第9852號卷，下稱偵卷，第4至7、39頁；105年度偵緝字第240號卷，下稱偵緝卷，第19至20頁；原審105年度審易字第1550號卷，下稱原審卷，第94、98、127頁；本院卷第44頁反面、第48頁反面），核與告訴代理人 林姿婷 於偵查中之供述情節大致相符（見偵卷第9至10-1、39、43至44頁），復有被告離職證明書、普通汽車駕駛執照登記書、隆通公司職員資料表、人事資料表各
1份附卷可稽（見偵卷第16至19頁），足認被告曾任職於隆通公司並從事司機業務等情屬實；另被告駕駛車輛持系爭捷利卡於如附表編號1至10、13至27所示消費時間、地點消費之事實，有104年7月8日中油汐止站使用5089號中油捷利卡之監視器翻拍照片2張、臺灣中油股份有限公司油品行銷事業部台北營業處105年4月19日北直銷發字第10500757360號函暨中油捷利卡104年6月1日至同年7月30日交易紀錄各1份（見偵卷第22頁；105年度調偵緝字第41號卷，下稱調偵緝卷，第17至18頁）。是被告之任意性自白核均與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，皆應予依法論科。
三、法律適用
（一）被告就本案犯罪事實一所為（如附表編號1至10所示），係受僱隆通公司而擔任司機載送業務，為從事業務之人，其因於104年6月1日至104年6月8日任職隆通公司之司機而實際管領持用系爭捷利卡，對系爭捷利卡1張及卡內可消費金額，均有變易持有為所有之不法意圖，自其將該系爭捷利卡本體及卡內金額均據為己有時，即已對告訴人隆通公司之所有權造成妨害，故核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。而被告於104年6月5至104年6月12日期間，持之消費如附表編號1至10所示金額總計4,925元，被告之目的既係將上開已變易為其所有之系爭捷利卡內金額消費殆盡，其分次持卡加油消費之舉，自屬事後處分之不罰後行為。
（二）次按刑法第339條之1所指「收費設備」，指藉由收取利用人一定費用而提供對價商品或服務之機器裝置，如飲料、食品等商品販賣機或高速公路通行之電子收費器，如設備所提供之商品，如設備所提供之商品若屬無形之財產上利益者，則為同條第2項之非法由收費設備得利罪。是被告持系爭捷利卡利用中油加油站之收費設備扣除該卡片之儲值費用後，提供對價之油品或商品，係詐取相當於所扣除之儲值金額對價之汽油或香菸等財物。再按系爭捷利卡之使用規則，通常係持卡人消費時，先出示捷利卡，每次交易後簽單會顯示交易金額及現金點，且持卡人須備妥公司變更登記資料影本始得購買，故持卡人應為企業用戶，然被告於如附表編號10所示時、地消費後，其自簽單上顯示餘額可已知卡片內僅剩6元，待隆通公司另於附表編號11所示時間，將28,000元儲值入系爭捷利卡，被告於如附表編號12所示時地持卡消費0元，因而發現隆通公司之系爭捷利卡有加值28,000元之情形，被告遂騎乘其妻子張雯青名下所有之車牌號碼000-000號重型機車、或駕駛非隆通公司業務使用之車牌號碼0000-00號自用小客車、車牌號碼000-0000號自用小客車，並持隆通公司之系爭捷利卡至加油站消費，而取得如附表各編號所示消費金額之汽油及香菸等財物，是核被告就本案犯罪事實二所為（如附表編號13至27所示），係犯刑法第339條之1第1項之以不正方法由收費設備取得他人財物罪。
（三）再按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查本案被告於犯罪事實二（即如附表編號13至27所示）多次以不正方法由收費設備取得他人財物罪，其時間密切接近，犯罪手法相同，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，均應分別視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，應皆屬接續犯以一罪論。至被告自稱有以系爭捷利卡消費取得香菸等財物後，再轉手販賣之行為等語（見偵卷第39頁），惟此乃被告事後處分贓物之行為，均不另論罪。
（四）被告所犯上開2罪間，其犯意各別、時間及地點明顯相異，侵害之財產法益有別，應分論併罰。
四、不另為無罪諭知部分（附表編號11、12，即起訴書附表編號
四、五部分）公訴意旨認被告如附表編號11、12部分亦涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪嫌，惟如附表編號11所示部分，係告訴人隆通公司之加值情形，非被告實際消費所為，有臺灣中油股份有限公司油品行銷事業部台北營業處105年4月19日北直銷發字第10500757360號函附中油捷利卡104年6月1日至同年7月30日交易紀錄（見調偵緝卷第17至18頁）在卷可稽；又被告於附表編號12所示時地消費0元部分，未實際獲得消費金額或財物而未遂，雖檢察官起訴意旨就起訴書附表編號五部分認其涉犯業務侵占有處罰未遂之規定，惟經法院變更起訴法條適用刑法第339條之1第1項以不正方法由收費設備取得他人財物罪，詳如前述，因刑法第339條之1未設有處罰未遂犯規定，即難認成立犯罪；公訴意旨既認被告此部分犯行與前揭有罪部分係以同一之侵占犯意為之，屬接續犯，故就附表編號11、12所示部分，均不另為無罪之諭知。
五、駁回上訴之理由
（一）原審審理後，以被告犯罪事證明確，依刑法第336條第2項、第339條之1第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告正值青壯，不思以己力獲取所需，竟利用受聘於告訴人隆通公司擔任司機業務上機會，侵占系爭捷利卡暨該卡內可消費金額，罔顧職場工作信賴，另趁告訴人隆通公司不知而儲值之際，以不正方法取得相當於加值金額之對價財物，均損及告訴人隆通公司之財產上權利，事後雖有與告訴人隆通公司成立調解，有臺北市南港區調解委員會105年刑調字第045號調解書1份附卷可考（見原審卷第19頁正背面），除於原審106年3月16日準備程序時有給付償還3,000元等情，迄今未再償還或給付任何款項予告訴人隆通公司，，另考量其犯後已知坦承犯行之態度尚可，暨其犯罪、動機、目的、手段及告訴人隆通公司受損金額與被告實際賠償情形，兼衡被告高中肄業、從事廚師，家中有3個小孩要扶養及勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，爰就業務侵占罪部分量處有期徒刑6月，就以不正方法由收費設備取得他人財物罪部分量處有期徒刑3月，應執行有期徒刑7月，如易科罰金以1,000元折算1日；且就沒收部分說明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文，前揭規定屬義務沒收之規定，法院並無裁量空間（刑法第38條之1立法理由參照），又犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項亦定有明文，查本件被告於如附表編號1至10、13至27所示消費金額共計32,931元，然據告訴人隆通公司之法定代理人 陳佳琪 於原審105年7月26日準備程序時表示被告在離職前就有侵占消費金額，加上起訴書所載金額，其受害金額為33,935元等語（見原審卷第17頁），此部分亦為雙方經臺北市南港區調解委員會同意之調解金額，均詳如上述，雖被告事後未依調解書內容履行，另於原審106年3月16日準備程序時尚有給付一筆3,000元予告訴人隆通公司，爰以被告同意之上開調解金額，扣除已償還之3,000元部分計為3萬0,935元，為法院估算認定之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收之，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，至被告上開已部分賠償3,000元，雖非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），而被告已賠償給付3,000元，告訴人之部分求償權應可填補，若予以宣告沒收或追徵，將有過苛之虞，該3,000元自不予宣告沒收。經核原審認事用法，尚無違誤，量刑並無不當，所為沒收之諭知於法有據，原判決應予維持。
（二）被告上訴意旨略以：對於犯罪事由無異議，但因家庭經濟環境因素及3位小孩需撫養無力一次清償告訴人和解金額，請予分期攤還機會，從輕量刑等語。按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節、家中有3個小孩要扶養及勉持之家庭經濟狀況家庭經濟狀況、犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並未失之過重，尚屬妥適，業如前述，且依卷內調解書（見原審卷第19頁），被告與告訴人公司於105年4月1日即已達成調解，約定分6期攤還，自105年5月1日起至105年10月1日止，共分6期攤還，如有一期未履行視為全部到期，並約定匯入告訴人公司指定帳戶，然被告並未依約履行，除於106年3月16日於原審當庭給付之3,000元外，對告訴人公司別無其他賠償，有本院106年12月20日與告訴人公司公務電話紀錄（見本院卷第41頁）及被告107年1月18日於本院之供述（見本院卷第44頁反面）可稽，是被告前已有分期攤還之機會，本案量刑基礎與原審並無二致，況被告所犯刑法第336條第2項業務侵占罪之法定刑為「6月以上、5年以下有期徒刑」，所犯刑法第339條之1之法定刑為「1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金」，則原審就業務侵占罪部分量處有期徒刑6月，就以不正方法由收費設備取得他人財物罪部分量處有期徒刑3月，應執行有期徒刑7月，如易科罰金以1,000元折算1日，實已屬從輕量刑甚明。是被告執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。至被告苟因經濟狀況，無力1次完納有期徒刑易科之罰金總額時，除可於執行時依刑法第42條第1項但書規定向檢察官聲請分期繳納罰金外，亦可依刑法第41條第2項、第42條之1規定向檢察官聲請易服社會勞動，惟是否准予易科罰金、分期繳納、易服社會勞動，均屬案件確定並送執行後，檢察官指揮執行之權限，自非法院所得代為諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林常智提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國107年2月1日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官何俏美法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官程欣怡中華民國107年2月1日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第339條之1：
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由收費設備取得他人之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
附表：
┌──┬─────┬─────────┬──────┬────┬──────┐│編號│消費時間│消費地點│消費金額（新│卡片餘額│備註│││││臺幣）│（新臺幣│││││││）││├──┼─────┼─────────┼──────┼────┼──────┤│1│104年6月│臺北市○○區○○街│350元│4,581│離職前已侵占│││5日16時36│129號之中油富陽街│││款項（檢察官│││分50秒許│站│││起訴書未記載│├──┼─────┼─────────┼──────┼────┤，與編號8至││2│104年6月│臺北市○○區○○街│158元│4,423│10有實質一罪│││5日16時38│129號之中油富陽街│││關係）。│││分31秒許│站││││├──┼─────┼─────────┼──────┼────┤││3│104年6月│臺北市○○區○○街│1,298元│3,125││││5日16時39│129號之中油富陽街││││││分41秒許│站││││├──┼─────┼─────────┼──────┼────┤││4│104年6月│臺北市○○區○○路│52元│3,073││││8日10時51│2段50號之中油南港││││││分36秒許│站││││├──┼─────┼─────────┼──────┼────┤││5│104年6月│臺北市○○區○○路│426元│2,647││││8日10時53│2段50號之中油南港││││││分50秒許│站││││├──┼─────┼─────────┼──────┼────┤││6│104年6月│臺北市○○區○○路│214元│2,433││││8日10時56│2段50號之中油南港││││││分09秒許│站││││├──┼─────┼─────────┼──────┼────┤││7│104年6月│新北市○○區○○路│1,010元│1,423││││8日14時12│1段353號之中油汐││││││分59秒許│止站││││├──┼─────┼─────────┼──────┼────┼──────┤│8│104年6月│新北市○○區○○路│120元│1,303│離職後侵占款│││11日20時7│1段353號之中油汐│││項（即檢察官│││分5秒許│止站│││起訴書附表編│├──┼─────┼─────────┼──────┼────┤號一至三所示││9│104年6月│臺北市內湖區民權東│937元│366│）。│││12日11時44│路6段50號之中油內││││││分42秒許│湖站││││├──┼─────┼─────────┼──────┼────┤││10│104年6月│臺北市內湖區民權東│360元│6││││12日11時45│路6段50號之中油內││││││分51秒許│湖站││││├──┼─────┼─────────┼──────┼────┼──────┤│11│104年7月│臺北市○○區○○路│（不知情之告│28,006│即檢察官起訴│││7日8時46│3段225號之中油東│訴人隆通公司││書附表編號四│││分41秒許│湖站│指定加值││、五，均由本│││││2,8000元││院不另為無罪│├──┼─────┼─────────┼──────┼────┤之諭知。││12│104年7月│臺北市○○區○○路│0│28,006││││7日8時46│3段225號之中油東││││││分41秒許│湖站││││├──┼─────┼─────────┼──────┼────┼──────┤│13│104年7月│臺北市○○區○○街│262元│27,744│隆通公司加值│││7日9時22│129號之中油富陽街│││28000元後，│││分17秒許│站│││利用自動付費│├──┼─────┼─────────┼──────┼────┤設備詐得財物││14│104年7月│臺北市○○區○○路│930元│26,814│（即檢察官起│││7日22時4│2段50號之中油南港│││訴書附表編號│││分23秒許│站│││六至二十所示│├──┼─────┼─────────┼──────┼────┤）。││15│104年7月│臺北市內湖區民權東│6,500元│20,314││││7日22時17│路6段50號之中油內││││││分22秒許│湖站││││├──┼─────┼─────────┼──────┼────┤││16│104年7月│臺北市內湖區民權東│76元│20,238││││7日22時19│路6段50號之中油內││││││分34秒許│湖站││││├──┼─────┼─────────┼──────┼────┤││17│104年7月│新北市○○區○○路│1,263元│18,975││││8日3時12│1段353號之中油汐││││││分59秒許│止站││││├──┼─────┼─────────┼──────┼────┤││18│104年7月│臺北市內湖區民權東│2,420元│16,555││││8日15時27│路6段50號之中油內││││││分8秒許│湖站││││├──┼─────┼─────────┼──────┼────┤││19│104年7月│臺北市內湖區民權東│17元│16,538││││8日15時28│路6段50號之中油內││││││分41秒許│湖站││││├──┼─────┼─────────┼──────┼────┤││20│104年7月│臺北市○○區○○路│9,838元│6,700││││8日18時47│7段384號之中油北││││││分46秒許│投站││││├──┼─────┼─────────┼──────┼────┤││21│104年7月│臺北市○○區○○路│2,200元│4,500││││8日18時48│7段384號之中油北││││││分25秒許│投站││││├──┼─────┼─────────┼──────┼────┤││22│104年7月│臺北市○○區○○路│508元│3,992││││8日18時48│7段384號之中油北││││││分59秒許│投站││││├──┼─────┼─────────┼──────┼────┤││23│104年7月│臺北市○○區○○路│290元│3,702││││8日18時58│7段384號之中油北││││││分41秒許│投站││││├──┼─────┼─────────┼──────┼────┤││24│104年7月│臺北市○○區○○路│230元│3,472││││8日19時2│7段384號之中油北││││││分45秒許│投站││││├──┼─────┼─────────┼──────┼────┤││25│104年7月│臺北市內湖區民權東│474元│2,998││││9日16時45│路6段50號之中油內││││││分14秒許│湖站││││├──┼─────┼─────────┼──────┼────┤││26│104年7月│臺北市內湖區民權東│2,900元│98││││9日16時47│路6段50號之中油內││││││分18秒許│湖站││││├──┼─────┼─────────┼──────┼────┤││27│104年7月│新北市○○區○○街│98元│0││││15日13時41│536號之明湖││││├──┴─────┴─────────┴──────┴────┴──────┤│消費金額總計：32,931元│└─────────────────────────────────────┘