裁判字號：臺灣高等法院93年上字第535號民事判決
裁判日期：民國95年05月09日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院民事判決93年度上字第535號上訴人理成工業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 陳明良 律師被上訴人日寶鋼鐵有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人蔡文生律師複代理人 吳榮達 律師上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國93年3月12日台灣桃園地方法院92年度重訴字第225號第一審判決提起上訴，本院於95年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾伍萬零肆佰伍拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）90年5月8日與訴外人互耀鋼鐵股份有限公司（下稱互耀公司）簽訂工程承攬合約書（下稱系爭工程合約），由互耀公司以新台幣（下同）5,300萬元之金額承攬上訴人公司之「大安麗池鋼骨新建工程」（案號ＡＯＨ１４８）鋼骨委外統包工程（下稱系爭工程）。互耀公司依約施作後，上訴人除給付部分承攬報酬外，迄至91年9月間，尚欠互耀公司工程保留款3,002,125元；另依上訴人與互耀公司於90年4月21日會議記錄結論，上訴人尚應給付互耀公司工程補貼款160萬元，及鋼板溢扣款2,961,091元，上訴人應給付互耀公司之金額共計7,563,216元，其中6,720,616元部分，互耀公司業於91年9月20日以存證信函通知上訴人將債權讓與伊，然上訴人於收受債權讓與通知後仍未向伊為清償，伊自得基於債權讓與之受讓人地位，依承攬之法律關係請求上訴人給付該款項。爰聲明：㈠上訴人應給付被上訴人6,707,241元及自91年10月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠系爭工程係伊於90年3月1日以5,660萬元向業主即訴外人麗
明營造股份有限公司（下稱麗明公司）所承包，並以總價額為5,300萬元轉由互耀公司次承攬。然互耀公司承攬系爭工程，雙方約定完工日期為90年8月28日，但互耀公司遲至90年10月23日始實際完工，逾期完工達57日，依系爭工程合約第7條約定，每逾期1日，應計契約總金額千分之3之逾期罰款，本件契約總價額為5,300萬元，每逾期1日罰款159,000元，合計被上訴人共應給付伊9,063,000元之逾期罰款。
㈡另因互耀公司履約逾期完工達57日，致業主麗明公司援引其
與伊所訂立之工程合約第28條逾期罰款之約定，主張以伊每逾期1日，按工程總金額5,660萬元之百分之1，對伊計懲罰性違約金，每日之逾期違約金為566,000元，以逾57日計算，因其金額已超過工程總金額百分之15，故業主麗明公司主張罰伊以8,490,000元。按該部分為互耀公司履約遲延致伊所生之損害，依系爭工程合約第11條第（2）款約定「如因乙方（即互耀公司）延誤之原因致甲方（即上訴人）受業主罰款時概由乙方負責。甲方並得逕行自應付予乙方之工程款中扣除，如有不足時，乙方及其連帶保證人應連帶賠償」及依民法第502條第1項規定，伊亦得向互耀公司請求給付。該部分，經伊與業主麗明公司於訴訟上達成和解，伊實際給付予業主2,750,886元之逾期罰款。此為互耀公司逾期履約，所造成伊之實際損害。依系爭工程合約第11條第（2）款規定，伊自得向互耀公司求償。
㈢又因互耀公司施作系爭工程有瑕疵，致業主麗明公司重新定
作，共支出修補費用247,013元，麗明公司已自伊應領取之工程款加以扣除，依系爭工程合約第4條第（5）款約定：「因品質瑕疵經甲方業主或甲方（即上訴人）檢驗不合格要求重新製造時，其因此而發生的所有費用由乙方（即互耀公司）負責，甲方得自工程款內扣款」。是業主麗明公司向伊所扣除247,013元之工程款，伊自得向互耀公司請求。㈣伊可主張以向互耀公司請求之上開金額在同金額範圍內與被
上訴人之債務抵銷，據此被上訴人所得請求之債權，依民法第299條之規定，因伊主張抵銷而不存在，被上訴人之請求，自無理由等語，資為抗辯。
三、原審判命：㈠上訴人應給付被上訴人3,118,454元及自92年7月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被上訴人其餘之訴及假執行之聲請均駁回（被上訴人就其敗訴部分，並未聲明不服，此部分已告確定）。上訴人就其敗訴之部分不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人與互耀公司於90年5月8日簽訂系爭工程合約，由互耀公司承攬系爭工程，互耀公司依約施作後，上訴人除給付部分承攬報酬外，迄至91年9月間，尚有工程保留款3,002,125元未支付。㈡系爭工程於90年10月23日完工，同年12月23日通過驗收。㈢互耀公司與上訴人於90年4月21日決議：⑴上訴人提供中鋼板部分，協議依原價於工程總價中扣除；⑵系爭工程以總價5,300萬元承包，本次降價差額160萬元，於後續工程中補貼。嗣上訴人以鋼板每公斤11.6元之計算方式於工程總價中扣除鋼板材料費，互耀公司可請求之鋼板溢扣款為116,329元。㈣互耀公司於91年9月20日以存證信函通知上訴人，其將對上訴人主張之6,720,616元之債權讓與被上訴人。
五、本件被上訴人主張：上訴人於90年5月8日與訴外人互耀公司簽訂系爭工程合約。互耀公司依約施作後，上訴人除給付部分承攬報酬外，迄至91年9月間，尚欠互耀公司工程保留款3,002,125元；另依上訴人與互耀公司於90年4月21日會議記錄結論，上訴人尚應給付互耀公司鋼板溢扣款116,329元。
上訴人應給付互耀公司之金額共計3,118,454元，而互耀公司業於91年9月20日以存證信函通知上訴人將此部分債權讓與伊，然上訴人於收受債權讓與通知後仍未向伊清償，伊自得基於債權讓與之受讓人地位，依承攬之法律關係請求上訴人給付3,118,454元本息。然此為上訴人所否認，並以上開情詞置辯，是本件應審酌者厥為：㈠互耀公司承攬系爭工程有無逾期完工之事實？㈡互耀公司所施作之系爭工程有無瑕疵？上訴人可否以麗明公司自行僱工修補所支出之款項與被上訴人請求之工程款債權主張抵銷？㈢上訴人以逾期違約罰款與被上訴人請求之工程款債權主張抵銷有無理由？其所得主張抵銷之債權金額為何？茲分述如下：
㈠、互耀公司承攬系爭工程有無逾期完工之事實？
⑴、被上訴人主張上訴人於原審並未提出抵銷之抗辯，及至本院
審理中始提出，有違民事訴訟法第447條之規定云云。然查上訴人於原審已抗辯麗明公司尚對其主張罰款，故其就上述可以對抗互耀公司之抗辯權，自可基於民法第299條規定對抗被上訴人等語（原審卷第64頁），而麗明公司對上訴人之逾期罰款與依系爭工程合約第7條約定互耀公司應負逾期違約罰款，均係以互耀公司逾期完工為事實，是上訴人以麗明公司逾期罰款主張與被上訴人之債權互為抵銷，實際含有以互耀公司違反系爭工程合約第7條所發生之債權與被上訴人之債權抵銷之意，是被上訴人主張其逾期始提出攻擊防禦方法云云，應非可採。況抵銷權之行使，於訴訟上雖為攻擊防禦方法之行使，但實體法則為消滅債務之法定原因，而民事訴訟法第447條規定之攻擊防禦之行使，顯係僅指訴訟上之攻擊防禦而言，並非就當事人於第二審訴訟進行中，於實體法上可得行使之權利加以限制。本件縱認上訴人於原審未行使抵銷權，然其於本院中既已行使抵銷權，則其因行使抵銷權致債務消滅之事實，顯係發生於第一審法院言詞辯論終結後者，依民事訴訟法第447條第1項第2款規定，上訴人亦得為之，合先敘明。
⑵、被上訴人主張：互耀公司承攬系爭工程原定完工日期為90年
8月28日，然已得上訴人同意延期至90年10月25日，系爭工程業經互耀公司於90年10月23日完工，並無逾期完工之事實，上訴人自不得以逾期完工之違約金額與伊之上開工程款債權抵銷云云，然此為上訴人所否認，並抗辯，本件確有逾期完工之事實，伊可以逾期完工之違約罰款主張抵銷等語。
⑶、經查，依系爭工程合約第5條約定，工程期限：依甲方（即
上訴人）承辦人員排定之日期，經書面通知乙方（即互耀公司），並視為合約附件，此有系爭合約在卷可參（本院卷㈠第29頁─34頁），而上訴人公司已排定系爭工程完工日為90年8月28日，亦有工程進度表在可稽（本院卷㈠第40頁），又系爭工程於90年10月23日始完工之事實，為兩造所不爭執，上訴人之業主麗明公司乃以上訴人有逾期完工57日之事實，於91年8月29日以（91）麗字第0829279號發函予上訴人主張以總工程款百分之15扣抵為逾期罰款，此有該函文在卷可稽（本院卷㈠第39頁），被上訴人對此文書之真正亦不爭執，堪信為真實。次查，麗明公司工地負責人乙○○於台灣台中地方法院（下稱台中地院）審理時證稱：「原證五、六、
七、八之資料上面有標示合約進度，因為『理成』遲延所以這份資料是我修正之後拿給建設公司的，因為理成起步慢，所以我們就催他，這份資料是我們跟業主的進度，不代表我們與理成的進度，我們是有把整棟大樓的預定進度給業主，這是業主要求，單項工程結構體完工的日期，這是細部明細表，原合約日期因為理成遲延所以調整一下報告給業主。原證八，因為理成從工程開工慢，施工中也有延誤，因為其他部分要配合，所以才在90年10月18日開會，看理成何時可以完工，因為理成已經遲延，我希望理成可以告知我確實完工日期，所以他講說10月25日可以完工，並不是同意他延到這時候完工」等語（台中地院92年度重訴字第102號卷第105頁），其於本院審理時亦證稱：「系爭工程有逾期情形」、「有發上證三之函（即麗明公司寄予給理成公司要求逾期違約扣款函）」等語（本院卷㈡第44頁）；另麗明公司之定作人宏築建設公司派駐系爭工地人員 李繼昌 於92年8月29日在台灣高等法院台中分院（下稱台中高分院）92年度重上字第88號事件審理中亦證稱：「我可以證明兩造間之工期是主要進度，如果被上訴人（即本件上訴人）有延誤，則會耽誤後面的工期。本件被上訴人（即本件上訴人）有延誤之情形，於8月中旬至9月初大約有延誤45天至50天，而總工期會算結果是延誤55天」、「我們與麗明公司約定之鋼構工程應在9月初或是9月中旬完成，但是有關理成工業公司與麗明營造公司間約定之工程日期我不清楚，但我知道工期沒有展延。」等語（台中高分院92年度重上字第88號卷第75頁─第77頁）。證人乙○○、李繼昌均係現場工地人員，對系爭工程之進度應知之甚詳，堪認其等所述應與事實相符而足採信。足見本件工程確有逾期完工之事實，被上訴人抗辯本件無逾期完工云云，應無可採。
⑷、被上訴人雖引用台中地院92年重訴字第102號判決，主張上
訴人在該案審理中引用原證五（5月24日修正工程進度預定表）、原證六（7月19日修正工程進度預定表）、原證七（8月9日修正工程進度預定表）、原證八（10月18日工務會議紀錄），證明麗明公司已同意依該證物所示之完工日期，展延至90年10月25日，而互耀公司完工日期為90年10月23日，故未有逾期完工之事實云云。然查，上開台中地院92年度重訴字第102號判決認本件未遲延係以該件訴訟中所提出之原證五、六、七、八號文件，作為麗明公司同意展延之證據。惟該案判決，經麗明公司不服提起上訴後，台中高分院再傳訊業主宏築建設公司派駐工地負責員工李繼昌作證後，經上訴人參核證人乙○○之證詞，認為互耀公司當初向上訴人所為施工未遲延之轉述，與證人乙○○、李繼昌等人證詞有出入，且依一般經驗法則，互耀公司所述不合情理，認其有施工遲延情事，上訴人乃與麗明公司成立訴訟上之和解，其事證如下：①按原證五、六、七證物上，上訴人與互耀公司人員均未簽名，僅麗明公司員工之乙○○簽名，有該等文件可稽（台中地院92年度重訴字第102號卷第55頁─第62頁）。
依一般經驗法則，該文件應非上訴人或互耀公司代理上訴人與麗明公司合意約定展延工期之文件，否則何以無上訴人或互耀公司人員之簽名。②該等文件之施工進度實如麗明公司工地負責人乙○○所稱：「這資料上面有標示合約進度，因為『理成』遲延所以這份資料是我修正之後拿給建設公司的，因為理成起步慢，所以我們就催他，這份資料是我們跟業主的進度，不代表我們與理成的進度，我們是有把整棟大樓的預定進度給業主，這是業主要求，單項工程結構體完工的日期，這是細部明細表，原合約日期因為理成遲延所以調整一下報告給業主」等語；再者，依該案中之原證五，六號文件內容，亦載有非上訴人所負責之樓版澆置工程，足可證明上開原證五、六號文件即修正後之工程進度預定表係麗明公司提供予業者宏築建設公司參考之用，並非麗明公司與上訴人約定之進度。③另依證人乙○○所稱：「原證八，因為理成從工程開工慢，施工中也有延誤，因為其他部分要配合，所以才在90年10月18日開會，看理成何時可以完工，因為理成已經遲延，我希望理成可以告知確實完工日期，所以他講說10月25日可以完工，並不是同意他延到這時候完工」等語，據此，原證八（即10月18日工務會議紀錄）亦非麗明公司與上訴人公司合意展延工期之協議書，而僅係麗明公司將上訴人當時所報告可實際完工之日期，加以記載並陳報其業主之用而已。④參以證人李繼昌所述：「我可以證明兩造間之工期是主要進度，如果被上訴人（即本件上訴人）有延誤，則會耽誤後面的工期。本件被上訴人（即本件上訴人）有延誤之情形，於8月中旬至9月初大約有延誤45天至50天，而總工期會算結果是延誤55天」、「我們與麗明公司約定之之鋼構工程應在9月初或是9月中旬完成，但是有關理成工業公司與麗明營造公司間約定之工程日期我不清楚，但我知道工期沒有展延。」等語。麗明公司與業主間約定之完工期限既在90年9月初或9月中旬以前，則麗明公司與上訴人之約定完工期限，亦應在此期日之前，自不可能在90年10月25日。是上訴人對互耀公司所述完工期日，即有高度懷疑，因此於上訴於台中高分院乃與麗明公司成立訴訟上和解。是台中地院援引該案中之原證五、六、七、八號證據，尚難認上訴人已同意互耀公司就系爭工程完工日期展延至90年10月25日之事實。至證人即上訴人公司員工 康添吾 雖於台中地院92年度重訴字第102號事件審理時證述：90年9月上旬起開始下雨，並有颱風來襲，故與業主麗明公司開工務會議協調完工日期展延至90年10月25日等語（台中地院92年度重訴字第102號卷第103頁─第104頁），然此與證人乙○○、李繼昌所證述情節並不相符，況系爭工程完工日期已排定為90年8月28日，則90年9月起縱有颱風來襲，亦屬逾期完工後所發生之事實，麗明公司自不可能於上訴人逾期完工後再以颱風侵襲為由而同意展延工期，是證人康添吾所證尚難採為系爭工程有展期之事實，併此敘明。
⑸、被上訴人又引用最高法院42年台上字第1306號及51年台上字
第665號判例，主張上開台中地院92年度重訴字第102號判決，因採信上訴人主張系爭工程並未遲延事實，上訴人因而獲勝訴判決，故上訴人應受該判決既判力之拘束，不得於本件訴訟中為相反之攻擊防禦方法云云。惟所謂既判力之拘束者，係指訴訟標的之法律關係於「確定判決」中經裁判者，當事人之一造以該「確定判決」之結果為基礎，於新訴訟作為攻擊防禦方法時，他造始應受拘束而言。本件被上訴人所稱之台中地院92年度重上字第102號判決，經麗明公司提起上訴後，與上訴人成立訴訟上之和解，上訴人願意被罰逾期違約2,730,886元，已如前述，是該案並非確定判決，已無疑義。又依民事訴訟法第380條第1項規定：「和解成立者，與確定判決有同一之效力」，上開台中地院民事判決並非確定判決，並無既判力可言。該事件係因和解而確定，如認和解與確定判決有同一效力，而應受既判力之拘束者，係上訴人施工逾期而被處罰逾期違約金之相關法律關係，上訴人引用上開台中地院民事判決，主張該判決之訴訟標的法律關係係相關上訴人施工未逾期之事實，已於該判決確定而受拘束云云，顯有誤會。
⑹、另被上訴人又主張系爭工程於90年9月中，歷經納莉、利奇
馬兩颱風，於90年10月中又有海燕颱風侵襲，其因風雨無法動工期間，不應計入逾期完工日數云云。然查系爭工程已排定之完工日為90年8月28日，已如前述，而上開颱風來襲日期均在系爭工程合約所定應完工日期之後，並非在系爭工程合約所定施工期間，互耀公司所以遇颱風來襲而無法施工，亦係因其遲延完工所致，如其不遲延完工，自無遭遇颱風而無法施工之情形，故因颱風無法施工，亦係可歸責於互耀公司本身之事由，被上訴人主張因颱風而無法施工之日期不能計入逾期完工日數云云，應無可採。
⑺、綜上，上訴人抗辯：系爭工程有逾期完工之事實，應屬可採
。又系爭工程完工日期為90年8月28日，互耀公司於90年10月23日始完工，已如前述，則其逾期完日總日數應自90年8月29日起算至90年10月23日止，即90年8月份有3日（29、30、31日）、9月份有30日、10月份有23日，合計56日。是上訴人抗辯互耀公司逾期完工57日、麗明公司上開91年8月29日以（91）麗字第0829279號函主張上訴人逾期完工57日及證人李繼昌證稱：總工期會算結果延誤55天云云，均顯係未詳予精算所發生之錯誤，尚難全予採信，系爭工程逾期完工之總日數應以56日計算為是。
㈡、互耀公司所施作之系爭工程有無瑕疵，上訴人可否主張瑕疵修補之支出費用（即麗明公司之瑕疵扣款247,013元）與被上訴人上開工程款債權互為抵銷？
⑴、被上訴人主張互耀公司所施作之系爭工程，已交由業主驗收通過，可見並無任何瑕疵，伊不必負責云云。
⑵、經查，麗明公司工地負責人乙○○於本院審理時證稱：「前
面五項，是他合約內應作，而未作，我們請人代作。打勾是逾期完工，使別人無法施作，是待工的損害。打三角是瑕疵、修補的費用」、「上證五扣款明細前面是與鋼構有關，後面的也是因為鋼構工程引起的。」（本院卷㈡第44頁、第46頁）；又互耀公司施作之工作品質有瑕疵，應重新施作部分，業經麗明公司重新分包由芳作、永達興、造祥、城市彬、 汪承 、祥億、振和等承包商施作，共支出247,013元，且麗明公司已自上訴人得領取之工程款中直接扣除，此有麗明公司寄發予上訴人之廠商扣款通知書、計價單查詢及統一發票等在卷可稽（本院卷㈡第34頁、第35頁），被上訴人對此亦不爭執，堪信為真實，是上訴人抗辯，系爭工程確有瑕疵之事實，應係屬實而可採信。
⑶、惟按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補
之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1、2項定有明文，是所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補正，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修繕；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，乃不可違背之法則（最高法院86年度台上字第2298號判決意旨參照）。本件系爭工程合約既為承攬之法律性質，則有關承攬之工作具有瑕疵時，自應適用民法第493條第1、2項之規定，而本件麗明公司並未通知上訴人修補，上訴人亦未通知互耀公司進行瑕疵修補，為兩造所不爭執，則上訴人自不得請求互耀公司給付修補瑕疵所支出之費用，進而主張與被上訴人所請求之工程款債權互為抵銷。
㈢、上訴人以逾期違約罰款與被上訴人請求之工程款債權主張抵銷有無理由？其所得主張抵銷之債權金額為何？
⑴、查依系爭合約第7條約定：各工程依工程承攬單之工程進度
施工，如有逾期每逾1日罰總價之千分之3，甲方得逕行自應付乙方之工程款內扣除，如有不足由乙方及其連帶保證人連帶賠償之。本件互耀公司逾期完工達56日，已如前述，如以每逾期1日，按總價金額千分之3計算，違約金達8,904,000元，以一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受之損害觀之，實屬過高。依民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，且此項核減，法院得以職權為之（最高法院79年台上字第1612號判例參照）；本院審酌當地社會現況、承攬人逾期完工日數部分係因颱風所致、承攬人之所得報酬、上訴人若互耀公司能如期完工，即可如數向麗明公司請領工程款並免遭麗明公司罰款2,750,886元等情，認應將違約金計算比例依總價按日以千分之1計算為適當，據此，此部分之逾期完工違約金為2,968,000元（53,000,000×千分之1×56＝2,968,000），上訴人以此金額主張抵銷，應為可採。
⑵、至上訴人以系爭工程合約第11條第（2）款約定：如因乙方
（即互耀公司）延誤之原因致甲方（即上訴人）受業主罰款時概由乙方負責。甲方並得逕行自應付予乙方之工程款中扣除，如有不足時，乙方及其連帶保證人應連帶賠償。而其與麗明公司於訴訟上達成和解，實際給付麗明公司2,750,886元之逾期違約金，故依上開約定，其亦可就此部分主張與被上訴人所請求之工程款債權抵銷云云。然查，上訴人所主張之逾期違約及上開麗明公司對上訴人所為之違約扣款，係均因互耀公司之逾期違約所致，上訴人自不得以一個違約之原因事實，而重複請求以致雙重得利；再者，上開系爭工程合約第7條已就逾期違約有所約定，則系爭工程合約第11條第（2）款之其他約定，應認係就逾期違約金以外之事項所為之約定，故上訴人自就互耀公司逾期違約部分，自難再以系爭工程合約第11條第（2）之約定再為請求，上訴人主張其可依上開約定，向被上訴人請求給付2,750,886元云云，即屬無據，應予駁回。
⑶、按債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對
抗受讓人。債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權或同時屆至者，債務人得對於受讓人主張抵銷；又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各以其債務，與他方之債務，互相抵銷，民法299條、第334條分別定有明文。本件上訴人既對互耀公司有逾期違約罰款2,968,000元之債權，互耀公司雖將其債權讓與被上訴人，上訴人可對抗互耀公司之事由仍得對被上訴人主張之，又兩造所負債務均為金錢債務，且均屆清償期，依其債之性質亦無不能抵銷之情事，則上訴人主張以上開2,968,000元逾期違約債權與本件承攬工程款、鋼板溢扣款共3,118,454元互為抵銷，係屬可採。經抵銷後，被上訴人尚可請求上訴人給付150,454元，逾此部分之請求，即屬無據。
六、綜上所述，被上訴人基於承攬之法律關係請求上訴人給付150,454元，及自92年7月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，尚屬有據，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審未及審酌抵銷之事實，就超過上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，容有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原判決判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決結果，無逐一論述之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國95年5月9日
民事第十五庭審判長法官黃騰耀
法官許文章法官黃國永正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年5月11日
書記官葉國乾附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。