裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第4142號刑事判決
裁判日期：民國95年05月09日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第4142號上訴人臺灣 板橋 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人本院指定辯護人乙○○上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1286號，中華民國94年11月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第4201號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同傷害人之身體，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、甲○○與丙○○2人共同合夥於臺北縣樹林市○○路○○○號甲○○住處投資「祥裕米糧行」，並由甲○○負責經營，丁○○及 魏順興 則均係甲○○前開米糧行所僱用之員工。甲○○於民國93年11月17日晚間在外接獲員工魏順興、丁○○及合夥股東丙○○之電話，表示其3人欲共同前往前開米糧行商談有關魏順興工資遲延發放之問題，甲○○於依約返家途中，巧遇綽號「 阿猴 」之真實姓名年籍不詳之成年男性友人，為免談判吃虧，即邀同該名綽號「阿猴」之友人一同返家助勢，「阿猴」並徵得甲○○之同意，再以電話聯繫指示20名真實性名年籍不詳之成年男子待命，等候其電話通知再前往甲○○上開米糧行支援，嗣於93年11月18日凌晨12時許，甲○○與綽號「阿猴」之成年男子返回該米糧行，即與丙○○、丁○○、魏順興共5人，在該米糧行前之騎樓，圍坐一桌邊喝酒邊商談有關魏順興之工資發放問題，魏順興因不滿甲○○一再拖延，一時氣憤即向甲○○潑酒，雖經在場之丙○○即予安撫調停，惟甲○○已惱羞成怒而生報復之意，立即示意在旁之友人「阿猴」打電話叫人前來，「阿猴」即假藉拿飲料之名義，起身至騎樓旁撥打電話通知前已約好之20名成年男子前來，再至米糧行門口假意拿取飲料，約隔2、3分鐘許，甲○○及「阿猴」見該20名成年男子或騎乘機車、或駕駛自用小客車共同抵達，即與該20名手持西瓜刀或木棍之成年男子共同基於傷害之犯意聯絡，先由「阿猴」起身將其5人所圍坐之桌子掀翻，甲○○亦隨即勒住其旁之丙○○脖子，並取出身上之不具殺傷力之銀色手槍1支抵住丙○○之右側腰間，吆喝「阿猴」及甫抵達之20名男子揮砍魏順興、丁○○及丙○○等3人，該20名男子即分別手持西瓜刀或木棍衝上前，因魏順興迅速逃離現場而未得逞，惟丁○○因逃離不及，即遭該20名男子分持西瓜刀揮砍及木棍揮打，因丁○○以雙手阻擋，因而受有右側尺骨開放性骨折、右手前臂深度裂傷併肌肉、神經、肌腱斷裂及左手前臂挫傷等傷害，而丙○○隨即掙脫甲○○之挾持，欲逃離之際，該20名男子亦同時持西瓜刀砍向丙○○，致其受有右頭部（皮）外傷（15×0.3公分）、左腕外傷（2×0.3公分及1.5×0.3公分）、左肘外傷（3×1.0公分）左手2、3、4指外傷（各2×0.3公分）之傷害，丙○○、丁○○於受傷後即一同逃離，惟丁○○於半途不慎跌倒，為前開20名成男子中之數人追及，又承前傷害之犯意聯絡，持西瓜刀接續朝其腿部揮砍，因而再受有雙側小腿裂傷、右腳第5趾趾骨折併裂傷併肌腱斷裂之傷害，該等成年男子得手後即罷手離去，而丙○○一路逃至臺北縣樹林市○○路上之統一超商求救，經店員撥打電話叫救護車將丁○○送醫急救，丙○○則經隨即抵達該便利商店之魏順興陪同就醫。
二、案經丙○○、丁○○訴由臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、（一）、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人魏順興、丙○○、丁○○於警詢時所為之陳述，均係被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，且經被告辯護人於原審準備程序及審理時聲明異議，爭執其證據能力（見原審卷第20、100頁），是其3人於警詢時之陳述，無證據能力。（二）、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人魏順興、丙○○、丁○○於偵查中所為之陳述，已依法具結其證言，除證人丙○○於偵查中有關被告叫「阿猴」去拿飲料是在尚未潑酒時發生之證述部分（見偵查卷第69頁），與其於原審審理時證稱：
「阿猴」好像趁去拿飲料的時候去打電話的。因為冰箱就在門邊，所以進去拿飲料不會超過30秒。（為何你之前說被告叫「阿猴」拿飲料是在潑酒之前？）我想一想，好像是先潑酒，再拿飲料同時打電話，時間都相隔很近等語（見原審卷第89頁），再依現場照片所示，可知該米糧行之冰箱確係放置於門口附近之情，有現場照片2張附卷可佐（見偵查卷第4
9頁），核與證人丙○○於原審審理時證述相符，足見證人丙○○於原審審理時經交互詰問時，經其仔細回想後所為之該部分證述，核與事實相符，且足以確保其可性信，自較為可採，至其偵查中此部分證述，應係有所誤記，不具可信性外，其餘部分均互核大致相符，亦與其於原審審理時證述大致相符，核無顯不可信之情形，除上述不符部分外，依前開規定，自得為證據。（三）、關於卷內所附書證之證據能力：卷附之仁愛醫院所製作有關丙○○之診斷證明書、急診病歷（一）、（二）及亞東紀念醫院所製作有關丁○○之診斷證明書、病歷資料（見偵查卷第40、41頁，原審卷第31至42頁），固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟被告及其辯護人迄言詞辯論終結前並未聲明異議，復經本院審酌前開書面陳述作成時之情況，乃係醫院醫師本於專業知識所作成，具有相當之中立性，且對被害人丙○○、丁○○所受傷害之待證事項具有相當關聯性，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。另臺北縣政府警察局樹林分局94年8月10日北縣警樹刑字第0940019254號函暨所附之臺北縣政府警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄單、臺北縣政府警察局樹林分局工作紀錄簿各1紙（見原審卷第28至30頁），均係受理本案之警員於職務上所製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，且被告及其辯護人迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，亦有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊從來沒有說找人去打人，也沒有參與動手打人；當天係魏順興、丙○○和綽號「阿猴」之人吵架，魏順興向「阿猴」說要單挑，可能才引發這個事件，伊當時並未持手槍押人，且事情發生時，伊嚇到了整個人躺在鐵門邊，又隨即以家裡電話報警，伊絕無指示「阿猴」叫人前來，本件係因喝酒引起，綽號「阿猴」與魏順興因一言不合而起爭執，而就「阿猴」進去打電話部分，證人魏順興、丁○○、丙○○之證述均不相符，顯係3人事後串證誣陷伊，伊與「阿猴」並無犯意聯絡；又就槍枝部分，證人丁○○先前證述並未提及槍枝，證詞顯係附和證人丙○○，況丙○○事前未檢舉被告持槍，本件事發後警方亦未搜索查得槍枝，且就槍枝顏色有銀色、白色不同之說法，伊如已持槍，何須再覓20餘人持械傷人，另就伊係勒住丙○○之脖子或雙手環抱丙○○，證人說法亦不相同，足見係證人構陷之詞，且魏順興並未受傷，丁○○係手腳受傷，第二次遭追打時，亦僅殺其腳，足見行凶者並無殺人意圖，證人丙○○亦曾證稱經其求饒後，行凶者即停止傷害，亦見傷人者並無殺人意圖，縱認伊與「阿猴」合謀，行凶者亦非伊所教唆云云。
二、惟查：
（一）、上揭犯罪事實，業據被告於偵查中坦承不諱（見偵查卷
第57頁），復經證人即告訴人丙○○、丁○○及證人魏順興於偵查、原審審理時，證人丁○○於本院行準備程序及審理時證述明確，並有告訴人丙○○、丁○○受傷之診斷證明書各1紙、仁愛醫院94年8月16日仁字第94191號函暨病歷影本及傷勢照片3幀、亞東紀念醫院94年8月16日亞歷字第0946410403號函暨附件病歷影本及證人魏順興、丁○○所繪之現場圖各1紙在卷可參（見偵查卷第40、41頁、原審卷第31至43、111、112頁），足認被告於偵查中之自白與事實相符，堪以採信。
（二）、被告事後雖否認與綽號「阿猴」及現場持刀棍之20名成
年男子有犯意聯絡。然被告於偵查中稱：「（93年11月18日在樹林市○○路○○○號你是否殺傷被告『應係告訴人之誤繕』？）（並告以移送要旨），是」等語明確（見偵查卷第57頁），且經證人即告訴人丙○○於偵查中證稱：因為薪水沒有發，所以魏順興向甲○○潑酒。甲○○叫他朋友阿猴去後面打電話，大約2分鐘，就有約20多人圍過來。「阿猴」翻桌子，甲○○勒住我脖子並拿出1把銀色的槍。頂著我右邊腰部，該槍我平常已經看過，約20多人手拿西瓜刀開始砍我，在甲○○家中騎樓下，甲○○說，殺給他死等語（見偵查卷第69頁），復於原審審理時證稱：發生事情的地點是在甲○○的家門口，是樹林市○○路○○○號騎樓，因為甲○○積欠魏順興及丁○○的薪水，魏順興要去跟他要薪水，就去甲○○的家裡找他，魏順興就跟甲○○一起喝酒，我和丁○○沒有喝酒，隔了一段時間因為薪水的事情，甲○○沒有明確表明給付的時間，魏順興有點不高興，就用酒潑甲○○，甲○○有帶一個朋友在旁邊，甲○○有示意叫他的朋友打電話，我看到的就是這樣，因為我們都是朋友，當時也不以為他是要叫人來殺我們，隔了不久大概在3分鐘以內，就有一群20幾個人到現場，有的人騎摩托車，有的人開車，到的時候當時甲○○在場那一個朋友就先砸桌子，我們嚇一跳，大家就站起來，甲○○就押著我，因為我當時坐在甲○○的旁邊，甲○○就說「給他死」（臺語），我就被10幾隻刀亂砍，我被甲○○押著脖子，頭被亂砍。當時甲○○押著我的脖子，是後來到的那一群人砍的。用刀子砍我，刀刃很長。甲○○叫「阿猴」去打電話（是用臺語叫），「阿猴」就拿電話起來打。（甲○○））他說「去打電話」（臺語）。我第一個印象是他勒住我的脖子，當時甲○○坐在我的旁邊，我站起來他就勒住我的脖子，後來我被砍以後就沒有印象我有沒有被甲○○雙手抱住。「阿猴」好像趁去拿飲料的時候去打電話的，因為冰箱就在門邊，所以進去拿飲料不會超過30秒，我想一想，好像是先潑酒，再拿飲料同時打電話，時間都相隔很近等語（見原審卷第81、82、85、89頁）；復經證人即告訴人丁○○於偵查中證稱：我在被告家前走廊喝酒談薪水事情，魏順興因生氣對甲○○潑酒，後來甲○○叫朋友進去拿飲料，他朋友出來隔2分鐘，約1台汽車及2台機車共10多人就拿刀出來追我，當時那些人下車，甲○○當時有說殺給他死（臺語）有一次，來人也說殺給他死（臺語），我被砍右手1刀、第1刀砍我頭部我用右手擋住遭砍傷，後來我跑，他們10幾人追我時，我左腳也被砍3刀，右腳2刀。被告沒有砍伊，我只看到甲○○叫朋友進去後，他朋友出來，隔2分鐘，約10幾人就拿刀出來追我們。魏順興潑完酒後，「阿猴」進去拿飲料給我，出來就翻桌，且10多人就到現場等語（見偵查卷第55、56頁），又稱：是因為薪水的問題，當時我們坐在板凳上，甲○○他朋友站在旁邊，魏順興跟甲○○在講薪水的事情，他們講了以後就起口角，魏順興拿酒潑甲○○，甲○○很生氣樣子很兇，他就一直看魏順興，當時我與丙○○坐在旁邊，甲○○就問我說要不要喝酒，我說我不要喝，他就叫他旁邊的朋友去打電話，他朋友就離開去他家裡打電話，他朋友出來就翻桌，甲○○就一手勒住丙○○的脖子，一手拿槍抵住他右側肚子後面，我站起來，旁邊有很多人，有的人開車，有的人騎摩托車，就衝下來拿刀子，我就站起來，甲○○突然就講說「給他死」，那些人拿刀就衝過來說「給他死」要砍我的頭，我用右手去擋刀子，我的手就受傷，我抵抗一陣子就跑了，他們又追我，我又被他們追到，他們又繼續砍我，喊「給他死」、「給他死」，他們砍一砍以後我就喊，當時我快要暈倒了，他們就走了，後來我就不醒人事。右手先受傷，這是抵擋的時候先受傷，第二次砍殺是雙腳受傷，左手是瘀青。因為我體力不支倒地，我才被追到，他們才砍我的雙腳。甲○○就喊「給他死」他們就衝過來了等語（見原審卷第92至94頁），可知證人即告訴人丙○○、丁○○於偵查及原審審理時均明確指證被告遭證人魏順興潑酒後，隨即叫綽號「阿猴」者打電話，嗣「阿猴」回座即掀桌，丙○○即遭被告以手勒住脖子，並持槍抵住，隨即有約20名成年男子持西瓜刀、棍子等物衝上前朝其2人揮砍之情明確。
（三）、而告訴人丙○○、丁○○前開證述之情節，亦核與當時
一同在場之證人魏順興於偵查中結證稱：我在被告家前走廊喝酒談薪水事情，我因生氣對甲○○潑酒，當時那些人下車，甲○○當時有說殺給他死（臺語），我逃離時，轉身看到甲○○並拿亮亮金屬東西抵著丙○○腰部，當時我坐在甲○○右邊等語（見偵查卷第56、57頁），再於原審審理時證稱：當天我們在喝酒，在場的人有我、丙○○、甲○○、丁○○、及被告的朋友總共5個人，只有我和甲○○喝酒，其他人都沒有喝，甲○○延遲給我薪水很多次了，我很生氣就向他潑酒，因為我們都是朋友所以潑了酒之後還繼續喝酒，過不久約3分鐘就有很多人到場，我們就被殺。（很多人是誰叫來的？）一群人一起來，是甲○○的朋友叫來的。當天很晚，來了大概有10幾個人約20個人，他們來了就拿刀開始殺，我就跑，他們就殺丁○○及丙○○。甲○○抓住丙○○，有聽到有人說「給他死」（臺語）後我就跑掉了等語（見原審卷第74、75頁），並稱：（你潑完甲○○酒後，阿猴是否有作任何的動作，或講任何話？）他走進米糧行拿了1瓶飲料再走出來。是甲○○叫他進去拿的，我看到他（指綽號「阿猴」）的時候他在米糧行裡面正將手機從胸前放置到褲子口袋裡面等語（見原審卷第77頁），益徵證人魏順興係向被告催討薪水未果，氣憤之下向被告潑酒後，被告在場之友人「阿猴」隨即起身離座，不久即有約20名男子或騎車或開車到來，「阿猴」隨即翻桌，被告亦揚言「殺給他死」並持亮亮之金屬物品抵住丙○○，而該20名男子即持刀、棍衝至騎樓揮砍其與丙○○、丁○○等情大致相符，堪認告訴人丙○○、丁○○及證人魏順興前開證述為可採。
（四）、再參以被告於原審審理時自承：當天我在板橋浮洲橋下
，魏順興他們約我到我家，我要趕回家的路上看到「阿猴」和他2、3個朋友，我們就打招呼，我問「阿猴」要去哪裡，「阿猴」問我要幹嘛，我說跟朋友有約在家裡，問他要不要一起來，他說好，我就開車載「阿猴」回我家。（之前你跟魏順興打電話談時是否有發生不愉快？）沒有不愉快，但是他們口氣有帶恐嚇的意思等語觀之（見原審卷第103、104頁），被告既在電話中遭證人魏順興等人恐嚇，仍執意返家赴約，並邀得友人「阿猴」同行，且該些持刀、棍之20名成年男子係於被告示意「阿猴」撥打電話後之2、3分鐘內隨即趕抵被告家中，並立即朝在場之人即丙○○、丁○○及魏順興（其中魏順興因及時逃離未遭砍傷），顯見該群成年男子係被告與「阿猴」在外返家前即已先行約好，等待通知前往現場支援之情甚明，否則何以該群人竟能於不到2、3分鐘之內迅速抵達現場，且僅攻擊丙○○、丁○○及魏順興（其中魏順興因及時逃離未遭砍傷），卻未攻擊始終在場而未離去之被告，是被告辯稱與該群男子並無犯意聯絡云云，殊無可採。
（五）、被告雖以該3位證人就「阿猴」究係拿飲料或打電話、
被告持槍之顏色、被告究係勒住或環抱丙○○之情形所證不符，證人係串證誣陷被告云云。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得與以採信，最高法院74年臺上字第1599號判例參照。亦即多數證人間就同一事實之陳述彼此稍有差異，或同一證人前後證言略有出入，此乃各人之記憶不清，或細節未交代清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或紀錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，應得採為裁判之基礎，非謂其中有一部分互有出入，即認全部均屬無可採取。查證人丙○○、丁○○、魏順興3人雖前後分別證稱：魏順興潑被告酒後，被告叫「阿猴」去『打電話』或『進去拿飲料』、「阿猴」在『旁邊打電話』或『進去米糧行內打電話』，約『2分鐘』或『3分鐘』就有『約20人』或『約20多人』或『約10幾人』或『約10幾個人近20人』圍過來，被告一手『勒住丙○○脖子』或『環抱住丙○○』，一手拿『亮亮金屬東西』或『白色手槍』或『銀色手槍』或『銀白色手槍』抵住丙○○腰間等陳述有所不一，惟衡諸常情，親身經歷遭多數人衝突圍毆事件之人，對於瞬間發生之圍毆過程，情緒難免有所震懾，就案發過程之記憶或有選擇性之遺忘或對事情發生之解讀有所不同，自不能苛責證人事後陳述案發過程不會因驚嚇、解讀不同而有所歧異，惟如主要基本事實之陳述，與真實性無礙，自非不得與以採信。查證人丙○○、丁○○、魏順興之證述就前開部分縱或有枝節末微之歧異，但其3人就遭人持刀、棍圍毆之前，確係與被告及其友人綽號「阿猴」之人在前開米糧行前騎樓飲酒商談證人魏順興之工資問題，證人魏順興因未獲被告允諾發放工資，一時氣憤向被告潑酒，被告隨即示意「阿猴」離座，約2、3分鐘後，「阿猴」隨即翻桌，被告亦起身持槍挾持證人丙○○，並有約20名不詳姓名、年籍之成年男子分持刀、棍砍向證人丙○○、丁○○、魏順興，魏順興則快速逃離現場之主要事實前後一致，則該等證人之證詞自非不可採信。再就告訴人丙○○遭勒住之情，已據證人即告訴人丙○○、丁○○明確指稱：被告係以一手勒住丙○○之脖子，一手持槍抵住丙○○之情，其2人此部分所證相符，而證人魏順興雖證稱之被告係環抱丙○○之情，與告訴人2人所證情節不符，然該20名不詳之人係在其毫無防備之際，突然衝抵現場，證人魏順興所承受之恐懼，自無庸贅言，於該等不利之環境下，其僅係思索如何及時逃離以求自保，已嫌無暇，何能奢求其猶冷靜如常，一一將當時之狀況羅縷記憶無遺，況其係於轉身逃離現場之際，匆促一眼，所見並非仔細，又或係有所誤記，此自應以當時身受其害之告訴人丙○○與丁○○證述相符部分較為可信，惟此仍無礙於證人魏順興其餘合於真實之證述，是被告既有於遭證人魏順興潑酒後，示意「阿猴」離開座位，「阿猴」回座後不久隨即掀桌，被告亦持槍挾持證人丙○○，並向斯時抵達之20名持刀、棍之成年男子以臺語大喊「殺給他死」，顯見被告與「阿猴」及該等成年男子間確有犯意聯絡無疑。再被告當時持以抵住證人丙○○之銀色手槍並未扣案，無從鑑定是否具殺傷力，而證人丙○○、丁○○亦僅證稱被告持槍抵住丙○○，並未持槍射擊等情，亦無從認定該槍是否具有殺傷力，則依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，尚難遽認被告所持之槍枝具有殺傷力。
（六）、被告辯稱：當時係嚇傻坐在鐵捲門邊云云，然被告當時
並未受有任何傷勢之情，為被告自承在卷，苟被告未與該20名男子有何犯意聯絡，殊難想像該該批20名不詳姓名年籍之成年男子分持刀、棍前往被告經營之米糧行兼住處門口，僅僅攻擊在場之丙○○、丁○○，獨漏並未逃離仍在場之被告？是被告所辯顯悖於常情，況被告嗣於原審審理時又改稱其第一時間即衝進家裡報警云云，亦與其先前所辯事發時係嚇傻坐在鐵捲門邊之情不符，所辯已非無疑；又被告辯稱：伊當時是用家裡的市內電話00000000，打到樹林派出所報警，伊家裡電話上貼有樹林派出所的電話云云，然依臺北縣政府警察局樹林分局函覆：經查93年11月18日1時33分許，本分局樹林所巡邏員警「接獲110報案」，前往上述地點（即臺北縣樹林市○○路○○○號）處理當日零時許所發生之民眾鬥毆事件，當事人 李俊男 、魏順興、丙○○及另一名不詳男子等4人，因債務關係發生衝突等語，有該分局94年8月10日北縣警樹刑字第0940019254號函在卷可佐（見原審卷第28頁），顯見臺北縣政府警察局樹林分局樹林派出所係因接獲110報案而前往現場處理，而非接獲民眾直接撥打電話至樹林派出所報案甚明；再依臺北縣政府警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄單所載：報案人「姓名：黃小姐」、「報案電話：（00）00000000」之情，有該紙受理各類案件紀錄單佐卷可憑（見原審卷第29頁），可見撥打110電話向勤務中心報警之人亦非被告，且非使用被告所稱之家中電話00000000，益徵被告辯稱以家中電話撥打電話向樹林派出所報案云云，核與事證不符。至被告嗣雖改稱：所謂黃小姐係伊太太，另00000000亦是伊家中電話云云，惟被告已否認有委請太太報案，並一再堅稱係自己打電話報警云云，是以縱認該黃小姐係被告之配偶，亦非經被告委託報警，堪認被告並無自首接受裁判之意，併此敘明。
（七）、按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以加害人有無
殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，衹其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。而欲認定行為人砍殺他人究係出於殺人之犯意或傷害之犯意，被害人之受傷傷痕多寡、行為人下手輕重如何、是否為致命部位、所用兇器之利鈍等，雖可藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料，但非判斷殺人與傷害之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷（最高法院84年度臺上字第3179號、90年度臺上字第1897號、第1281號、91年度臺上字第4893號判決意旨參照）。查本案緣起乃係因被告與證人魏順興因工資問題發生口角，遭魏順興潑酒，頓時引起酒後之被告惱羞成怒，於是示意在旁之友人「阿猴」撥打電話吆喝20名友人前來，或持刀、或持棍圍毆在場之人魏順興、丙○○、丁○○，而魏順興見情況不對，迅速逃離現場，未被圍毆，至丙○○、丁○○未及時逃離，即遭圍毆，再參酌被告與證人魏順興、丙○○、丁○○乃係友人，僅因工資問題發出口角，業據證人魏順興、丙○○、丁○○證述在卷，足見被告與告訴人丙○○、丁○○及證人魏順興間縱有小隙，然並無大仇，衡情被告應僅係出於酒後一時逞強、報復之心態而為之，似無殺人之動機與必要，尚難僅憑告訴人丙○○、丁○○證稱遭該人攻擊頭部乙節，遽認其等有殺人之犯意。再者，告訴人丁○○經救護車送往亞東紀念醫院急救時，僅表明有暈厥、頭暈、頭痛及外傷之情形，並經急救人員施以傷口清洗、包紮止血之急救處置，且呈呼吸道通暢、呼吸正常、意識清醒、活動力正常等情，此有臺北縣政府消防局救護紀錄表、亞東紀念醫院急診護理紀錄單各1紙存卷可佐（見原審卷第33頁反面、38頁），足見告訴人丁○○之生理功能均甚為正常，並無生命危險；另告訴人丙○○係經友人陪同「步行」至臺北縣樹林市○○街○號之仁愛醫院就醫，到院時體溫為36.5℃、脈博87、呼吸正常、血壓為66／27、意識清醒、活動需要協助、皮膚潮紅、有開放性傷口、肢體疼痛之情，亦有仁愛醫院94年8月16日仁字第94191號函所附之急診病歷（一）1紙在卷可佐（見原審卷第41頁），堪認告訴人丙○○至該醫院急診時，雖血壓較低、活動需要他人協助，然生命徵象穩定，亦無生命危險之情甚明，足見被告示意「阿猴」找來之人下手非重，否則以當時情形，告訴人丙○○、丁○○手無寸鐵，而被告示意「阿猴」吆喝而來之人共有20人之多，且均年輕力壯，復持有西瓜刀、棍子等堅硬之物，若係基於殺人犯意為之，告訴人所受傷害又豈止於此。至證人即告訴人丙○○、丁○○及證人魏順興固均證稱：曾聽聞被告高喊「殺給他死」之言語，惟衡諸一般人如處於打架之情狀，率皆脫口喊出「殺給他死」等語，此當係一時衝動之情緒性言語，尚難遽認係犯意之表彰，否則被告所找來之人如確係出於殺人之犯意，理應於告訴人丁○○受傷倒地時，乘勝加以追擊，焉有僅朝其腿部揮砍數刀即離去之理（此據證人丁○○證述明確）。是以，被告示意「阿猴」吆喝找來之20人雖有或持西瓜刀、或持木棍毆傷告訴人之行為，尚難僅以告訴人丙○○係頭部受有傷害、告訴人丁○○證稱係遭人持刀揮砍頭部，出手阻擋，雙手因而受傷之情，即遽認被告與「阿猴」、該20名成年男子等人間主觀上有殺人之決意，應認其主觀上僅欲使被害人受傷，並無殺人之故意，是公訴人認被告有致人於死之殺人犯意之情，尚有誤會。
（八）、綜上所述，被告所辯，無非飾詞圖卸之詞，尚不足採。本事證明確，被告犯行堪予認定。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨雖以被告係基於殺人犯意所為，惟被告主觀上僅欲使告訴人受傷，並無殺人之故意（已如前開二之(七)所述），此外，復查無其他積極證據可資證明被告有殺人之故意，自不得以殺人未遂罪名相繩，公訴人請依刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪論處，即有未洽，惟其基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條論處之，用期適法。復按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年臺上字第2364號判例可參），被告雖未實際為傷害之犯行，然該20名成年男子係被告示意「阿猴」撥打電話吆喝而來，並向該等人高喊「殺給他死」之指示言語，顯見其與「阿猴」、該20名成年男子間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應堪認定，自為共同正犯。其接續二次砍傷告訴人丁○○部分，為接續犯，僅屬一罪。又被告係以一圍砍行為同時傷害告訴人丁○○、丙○○二人之身體法益，而觸犯相同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷。另證人魏順興因及時逃離，未遭傷害，而傷害罪並不處罰未遂犯，故此部分不成立犯罪，併予說明。
四、原審論處被告故意傷害罪，原無不當，然於本院審理，被告已與告訴人丁○○達成和解，有和解筆錄在卷可考，原審未及斟酌，尚有未洽。檢察官循告訴人之請求上訴指摘原判決量刑過輕，雖無理由，惟被告上訴指摘原判決量刑過重即非無據，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告僅因細故，公然糾眾追砍告訴人，危害他人身體法益至深，惟係魏順興事先向被告甲○○潑酒挑釁等一切情況，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至被告當時所持之不具殺傷力之手槍及該20名成年男子所持之西瓜刀、木棍等物均未扣案，被告又否認知悉下落，且查無證據證明放置於何處，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第41條、第55條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國95年5月9日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官陳國文法官江國華以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官陳玉嬋中華民國95年5月10日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。