臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第1445號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院95年上訴字第1445號刑事判決

裁判日期：民國95年10月26日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1445號上訴人即被告甲○○指定辯護人 宋明政 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1435號中華民國95年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第3283號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新台幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日。扣案具有殺傷力仿BERETTA廠八四型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造玩具手槍壹枝（含彈匣，槍枝管制編號為0000000000號）、仿BERETTA廠九二BRIGADIER半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造玩具手槍壹枝（含彈匣，槍枝管制編號為0000000000號）、直徑九點零MM金屬彈頭之土造子彈參拾伍顆、直徑九點一MM金屬彈頭之土造子彈貳拾玖顆均沒收。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有之。緣於民國94年12月間某日，姓名年籍不詳綽號「 阿南 」之成年友人，向甲○○借款新台幣5萬元，而將可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍2枝（型號分別為：１、槍枝管制編號為0000000000，仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造玩具手槍1枝。２、槍枝管制編號為0000000000，仿BERETTA廠92BRIGADIER型半自動手槍製造之槍枝更換土造金屬槍管而成之改造玩具手槍1枝），及具有殺傷力之直徑9.0mm金屬彈頭土造子彈48顆（原交付53顆，採樣18顆試射，其中5顆經送驗後並無殺傷力，餘35顆）、直徑9.1m
m金屬彈頭土造子彈44顆（採樣15顆試射，餘29顆）等違禁物，交予甲○○持有以供質押之用，甲○○竟基於持有具有殺傷力改造玩具手槍、土造子彈之犯意，予以收受持有之，並將之分別置放於高雄市○○區○○路○○○號11樓之7居所中床頭旁化妝櫃最底層抽屜內，及所駕駛車號00-0000號賓士自用小客車駕駛座之腳踏板內。嗣於95年1月16日9時10分許，因警接獲線報前往其上開居所查緝通緝犯即甲○○之前妻乙○○時，發現在場之甲○○亦為通緝犯而加以逮捕，將其雙手銬上手銬，因當場又發現床邊桌上置放疑似海洛因之白色粉末，乃喝令甲○○再交出其餘毒品，甲○○指向床邊化妝櫃之抽屜，表示其內有「東西」，經警員 楊志旺 逐一打開抽屜搜索，並未發現毒品，當楊志旺準備打開最下層抽屜時，甲○○即趨前至床邊化粧櫃抽屜旁，表示「毒品在那裡」，並打開最下層抽屜，取出1只內裝海洛因之包包交予楊志旺後，隨即俯身至該抽屜內奪取槍枝，此時楊志旺發現後大喊有槍，並壓住甲○○握槍之雙手，站立一旁之警員 蔡揚仁 則隨即自後方扳倒甲○○，並自該抽屜中查扣上開編號
2改造玩具手槍1枝及44顆子彈，經警詢問甲○○是否仍藏有其他違禁物，甲○○始指引警員前往地下室，於上開車輛駕駛座腳踏板中，查獲上開編號１改造手槍1枝及子彈53顆，因而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○持有上開具有殺傷力槍、彈之犯罪事實，均據其於警詢、偵查、原審及本院審理中（警卷第2頁；偵卷第32、33頁；原審卷第35頁）坦承不諱，且有系爭扣案之可發射子彈具有殺傷力仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造玩具手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）、仿BERETTA廠92BRIGADIER型半自動手槍製造之槍枝更換土造金屬槍管而成之改造玩具手槍1枝（槍枝管制編號為0000000000），及具有殺傷力之直徑9.0m
m土造子彈48顆（另5顆經送驗後並無殺傷力）、9.1mm土造子彈44顆在卷可憑，而上開扣案之槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，就槍枝部分經鑑定結果均認該2枝改造手槍機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力；就子彈部分，直徑9MM之土造子彈53顆，經採樣18顆後，僅5顆不具有殺傷力，其餘均可擊發，而有殺傷力，直徑9.1mm金屬彈頭土造子彈經採樣15顆後，均有殺傷力，有該局95年3月6日刑鑑字第950018661號槍彈鑑定書1份暨照片18幀（偵卷第14至19頁）附卷可查；該鑑定書雖為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然其乃臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於偵查中，依刑事訴訟法第208條第1項規定指揮刑事警察，囑託刑事警察局鑑定，再由刑事警察局依刑事訴訟法第206條第1項規定所出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定所稱「法律有規定者」之例外情形，而有證據能力，本院自得加以援用。是被告之自白核與事實相符，堪信為真實，其未經許可而持有槍、彈之犯行，事證明確，堪予認定。
二、被告雖辯稱警察至現場查緝前妻乙○○時，於尚未查知其持有槍彈犯行時，即主動坦承犯行，告知槍彈藏放處所，並主動打開抽屜取出編號2之改造手槍，欲交予警員，應符合自首減刑之要件等語，然查：警員楊志旺等人前往被告住處查緝通緝犯乙○○，經盤查被告之身分，發現被告亦為通緝犯時，亦加以逮捕，另因發現床邊桌上有疑似海洛因之白色粉末，而認被告涉嫌持有毒品，乃喝令其交出其餘毒品時，被告坦承床邊化妝櫃抽屜中亦有東西，但並未主動坦承另持有槍彈犯行等情，業據證人即查獲之警員楊志旺於原審、證人蔡揚仁及被告之前妻乙○○於本院證述在卷（原審卷第47、46頁；本院95年10月12日審判筆錄第5、9頁），並為被告所不否認，是被告當時僅告知警員化粧櫃抽屜內有東西，但並未明確指明有槍、彈一事，堪以認定。惟倘被告確有主動交出槍彈之意，為何未在此時主動告知警員抽屜內有槍彈，而僅含糊表明抽屜內「有東西」，尤其當時警方係因發現現場桌上有疑似海洛因之毒品，而詢問被告還有無毒品，此業據證人楊志旺於原審及證人蔡揚仁於本院證述甚詳（原審卷第45頁；本院同上筆錄第3頁），倘被告此時有意交出槍彈，理應明白表示抽屜內有槍彈，而非僅表示「有東西」。又當楊志旺搜到最下面一層抽屜時，被告係表示「毒品在那裡」，同時趨前至抽屜旁，將抽屜中裝有毒品之包包取出交予楊志旺，亦據證人蔡揚仁於本院證述無訛（本院同上筆錄第
7頁），益見被告當時僅係欲將毒品交予警方，而無主動交出槍彈之意，雖然當被告將包包取出之後，隨即又俯身至抽屜內取槍，此為被告所不否認，並分據證人楊志旺於原審及證人蔡揚仁於本院證述甚詳（原審卷第45頁；本院同上筆錄第4、5頁），惟查被告係因警員詢問尚有無毒品時，始向警員表示「抽屜內有東西」，而且在打開藏放毒品及槍枝之抽屜時，又僅表示「毒品在那裡」，從未提及抽屜內有槍彈，如前所述；且在其打開藏放毒品及槍枝之抽屜，並將裝有毒品之包包取出之後，擺放在包包下方之槍枝已明顯可見，並為警方視線所及，倘被告確有自首之意，此時即可主動向警方表明抽屜內尚有槍彈，再由警方取出查扣，何須由被告再將該顯而易見之槍枝取出再交由警方。綜上，本件在查扣槍彈之過程中，被告本有許多機會得以主動向警方表示抽屜內有槍彈之語，然被告竟然在整個查扣過程中，從未提及抽屜內有槍彈，而且在打開藏放槍枝之抽屜，取出包包，而使槍彈明顯外露時，仍未向警方表示抽屜內有槍彈，而逕自伸手至抽屜內取槍，其謂此舉係欲交槍予警方云云，顯難令人置信。至於被告在為警盤查身分，銬上手銬之前，因警方尚未令其交出毒品，被告自無從預料之後令其交出毒品之情事，故辯護人以被告在此時未持槍反抗，而任令警方盤查身分並予逮捕，並推論被告之後之取槍行為，有自首之意云云，亦屬無據。故本件被告所涉持有槍彈犯行，係經警員自行搜索發現，被告應無自首之情形。又被告經查獲持有槍彈犯行後，方才帶領警員查獲另批槍彈，此與自首之要件亦不相符（最高法院90年度台上字第5435號、84年台上字第4516號判決意旨參照），被告辯稱其符合自首之要件，顯不足採。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告以一個持有行為，同時持有改造手槍與子彈，係以一行為同時觸犯二構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以持有改造手槍罪。又刑法第55條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，就想像競合犯，新法第55條增訂但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，毋庸為新舊法之比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議）。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：本件被告行為後，刑法第42條第3項易服勞役之折算標準，業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，原判決未及比較新舊法而為適用，尚有未合。被告上訴意旨猶執前詞，認其符合自首情形，指摘原判決不當，為無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判撤銷改判。審酌被告明知改造槍枝、子彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全與良善秩序，其竟仍無故持有之，且所持有槍彈之數目非少，其中尚有部分子彈已經裝入彈匣，影響社會治安甚鉅，惟念犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，仍如原審量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以期自新。又按被告於行為時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日」，又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算
1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1仟元、2仟元或3仟元折算
1日。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。
扣案具有殺傷力仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造玩具手槍1枝（含彈匣，槍枝管制編號為0000000000號）、仿BERETTA廠92BRIGADIER半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造玩具手槍1枝（含彈匣，槍枝管制編號為0000000000號）、送驗後僅存之直徑9.0MM土造子彈35顆（查扣53顆，其中18顆經採樣送驗，其中5顆無法擊發不具殺傷力，另13顆已遭擊發而不存在，均不另宣告沒收）、直徑9.1MM土造子彈29顆（查扣44顆，其中15顆經採樣送驗，已遭擊發而不存在，不另宣告沒收）均係違禁物，不問屬於犯人與否，應均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第55條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國95年10月26日
刑事第六庭審判長法官王光照
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年10月30日
書記官唐奇燕附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。