裁判字號：臺灣臺南地方法院103年簡上字第159號刑事判決
裁判日期：民國103年10月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決103年度簡上字第159號上訴人 顏漢堂 即被告上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院103年度簡字第1171號中華民國103年5月30日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：103年度毒偵字第421號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、顏漢堂前於民國94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第625號裁定送觀察、勒戒，並於94年8月25日執行完畢出所；又於95年間，因施用第一級毒品案件，經本院以95年度訴字第1176號判處有期徒刑1年，並由臺灣高等法院臺南分院以95年度上訴字第1208號判決駁回其上訴而確定；嗣於101年間，因施用第二級毒品案件，經本院以101年度簡字第2631號判處有期徒刑5月，再由本院以101年度簡上字第6號駁回上訴確定，並於102年9月7日執行完畢。詎仍不知悛悔，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得非法施用、持有，仍於102年12月5日晚間7時許，在友人「 坤仔 」位於臺南市○○區○○路住處，以燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為列管之毒品調驗人口，而於102年12月6日中午12時26分許為警採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始查知上情。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑。
理由
一、本件以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官及被告顏漢堂於本院準備程序及審理時，均同意作為證據，本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、訊據被告矢口否認施用第二級毒品甲基安非他命，辯稱：伊係在「坤仔」家中吸到別人的二手煙等語，並聲明上訴，其上訴理由為：請求審酌被告僅是吸食二手煙，撤銷原判決，從輕量刑。經查：
ꆼ本件被告經警於102年12月6日中午12時26分許所採集之尿液
檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室，以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗，其尿液甲基安非他命測出值為834ng/ml，超出據以判定有陽性反應之標準即閾值濃度500ng/ml乙節，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見警卷第5至6頁）。
ꆼ又依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之
檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定，此為邇來我國實務所肯認，且本院執行職務所知悉之事項。從而，依上開報告所示之初步檢驗及確認檢驗等過程，應可排除偽陽性之結果，是苟被告並無施用甲基安非他命之犯行，應無可能於其尿液中檢驗出甲基安非他命陽性之反應結果，故依上開尿液檢驗結果，應足認被告確有施用甲基安非他命之犯行無疑。
ꆼ被告雖以前詞置辯，惟依法務部調查局檢驗毒品案件經驗研
判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量毒品，應不致在尿液中檢驗出毒品反應；且依常理判斷，一般吸入二手煙之影響程度與空間大小、密閉、吸入之濃度多寡及時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙，尿液中檢驗出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者等情，亦據法務部調查局第六處以82年8月6日82發技一字第4153號及管制藥品管理局以96年6月25日管檢字第0000000000號函闡釋綦詳，亦為本院職務上所知悉，可徵縱被告所稱之「坤仔」等友人曾於上揭時、地施用第二級毒品甲基安非他命，然若非被告蓄意且大量吸入「坤仔」等友人所呼出含有第二級毒品之氣體，被告所排放之尿液中亦難檢驗出甲基安非他命陽性反應，足認被告抗辯並非可採，其顯係基於施用甲基安非他命之故意而有施用甲基安非他命毒品之事實，應堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其持有毒品之低度行為應為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前有如事實欄所載之論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。原審以本件事證明確，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段論科，復審酌被告施用毒品乃自戕行為暨其智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀而為量刑，並諭知易科罰金折算標準，其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯行，指摘原判決未審酌其二手煙之抗辯而有不當，請求撤銷原判決改處較輕之刑，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃麗文到庭執行職務。
中華民國103年10月7日
刑事第十一庭審判長法官黃堯讚
法官高俊珊法官楊雅萍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡明峰中華民國103年10月7日