裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第129號刑事判決
裁判日期：民國99年11月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上更（一）字第129號上訴人即被告 陳諆 選任辯護人 鄭庭壽 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣 板橋 地方法院96年度訴字第2122號，中華民國96年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵續字第15
2號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院更為判決如下：
主文原判決撤銷。
陳諆未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，未遂，處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表一所示之物均沒收。
事實
一、陳諆於民國95年8月19日下午5時37分許，接獲 鄭智文 來電表示其所持有之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍發生故障，陳諆即回以可持之前來修理。嗣鄭智文即於同日晚間某時在臺北縣板橋市○○街附近，交付該故障之改造手槍1支給陳諆， 陳諆旋 基於未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，在不詳地點，利用其所有如附表一所示之工具為製造工具，著手欲將該故障改造手槍修理回復為具有殺傷力，然並未得逞。嗣於同年12月6日晚上8時許，經警持臺灣板橋地方法院所核發之搜索票，前往陳諆位於臺北縣板橋市○○街○○巷○○號2樓之2之住處執行搜索，當場扣得如附表一、二所示之物（按：陳諆未經許可持有附表二所示之土造金屬槍管2支部分，已另由臺灣板橋地方法院以96年度訴字第876號判處罪刑確定），因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人鄭智文於原審審理中，原審已依被告陳諆之聲請，傳喚其接受交互詰問，已賦予被告及其辯護人對質詰問權；而證人鄭智文於警詢時之陳述，與其於原審就被告涉案情節部分所為之證述並不相符，本院審酌證人鄭智文於警詢時，尚未及與被告陳諆接觸、串證，所受外界影響之程度自然較低，又無任何受到強暴、脅迫或其他不正方法取供之情形，至其嗣於原審審理中所為證述，動輒因與被告陳諆之前所為供述相互牴觸而加以修正附和，足見其嗣後所為之證述，顯已受外界之影響，其憑信性自然較其於警詢時之供述為低，加之，證人鄭智文於警詢時之供述，攸關被告陳諆是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是證人鄭智文於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自有證據能力。被告陳諆辯稱證人鄭智文於警詢時之陳述並無證據能力云云，委無足採。
二、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告與證人鄭智文於95年8月19日下午5時37分許、及證人與某姓名年籍不詳之人於95年8月18日凌晨3時43分許之通訊監察譯文（見偵查卷第32、33頁），固均係警員播放通訊監察錄音帶，依其聽取之內容轉譯而成，屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟被告之辯護人於原審審理中已明確供陳：對於該等監聽譯文之證據能力無意見，如將譯文內警方括號內所載之內容剔除，則認無勘驗必要等語（原審卷第47頁），嗣被告於本院前審準備程序、審判程序中復供稱：對於監聽譯文之證據能力沒有意見等語（本院上訴卷第39、48頁），縱被告之辯護人於本院準備程序中改稱：上開監聽譯文沒有證據能力云云，惟按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，於法院認為適當之前提下，例如：證據之取得過程並無瑕疵，其與待證事實具有關連性、證明力非明顯過低等，自得承認該傳聞證據之證據能力。又基於訴訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意（刑事訴訟法第159條之5第1項增訂理由暨法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第93點參照）。查被告之辯護人嗣於本院準備程序時改稱：上開監聽譯文沒有證據能力云云，核其性質應屬上開同意之撤回，則基於訴訟程序安定性、確實性之要求，被告既已於原審、本院前審同意將上開監聽譯文作為證據，嗣又於本院審理中將該同意撤回，與前揭規定已有未合，自難准許；況本院嗣於99年10月8日傳喚被告及其辯護人到場，將該通訊監察錄音帶全部播放進行勘驗，結果發現上開通訊監察譯文所載內容，除員警自行於括號內加註者外，與通訊監察錄音帶所播放之內容大致相同，此有本院勘驗筆錄可稽（本院卷第44至45頁），本院復審酌上開通訊監察譯文之製作過程並無瑕疵，亦與待證事實具有關連性，且無證明力明顯過低之情形，是上開通訊監察譯文所載內容，除員警自行於括號內加註之部分外，均得作為本案之證據。
三、末查本判決以下所引用其餘被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告及其等辯護人於本院準備程序、審判期日對其等證據能力均不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告陳諆對於其電話遭監聽，並在上開時、地，遭警搜索扣得如附表一、二所示之物品之事實，固均坦承不諱，惟矢口否認有何製造改造手槍之犯行，辯稱：本件扣案如附表二所示之物，係綽號「韭菜」之友人因欠伊債務，將之交予伊作為抵押品，後因其人吸毒過量死亡，該等物品仍留置伊處，扣案如附表一所示之物則為伊所有；而監聽電話中所言者，純為鄭智文欲將1支故障之手錶交予伊送修之事，並非要伊修理故障之槍枝云云。
二、經查：
（一）被告於95年8月19日下午5時37分許，確有接獲鄭智文之來電，此有通訊監察譯文、本院勘驗筆錄（被告當時係持用門號0000000000號〈以其女友 黃姿雅 之名義申請〉之行動電話，鄭智文係持用門號0000000000號之行動電話）在卷可稽（偵查卷第32頁、本院第44至45頁），並為被告、證人鄭智文於原審審理時所是認（原審卷第52、57頁）。
雙方當時之通話內容如下：
A（即鄭智文）：喂，那個手錶壞掉了。
B（即被告）：哪一顆（台語：「粒」）？
A：跟你拿的那一隻（或「枝」）。
B：跟我拿的那顆，怎麼壞掉？
A：針掉下來。
B：針掉下來？你拿回來啊，針有撿起來嗎？你現在有空拿過來啊，我拿去灌啊，你今天有空，沒做喔。
A：沒，別人在做。
B：喔，好，你現在拿過來沒關係。稽以被告與證人鄭智文上開當時之通話內容，雖然表面上之對話標的似以「手錶」為名，但雙方言談中談及「針掉下來」、「撿起來」，且針對所謂「針」掉下來，被告處理之方式係要拿去「灌」，顯然與談論一般手錶故障之情形不同；又關於數量單位之指述，忽稱「顆」（台語：「粒」），又稱「隻」（或「枝」），顯見對話雙方故意以「暗語」掩飾不法行徑，但百密一疏，不慎漏餡。蓋如果係手錶之指針脫落，雙方應會談及究竟是何部位之指針（時針、分針或秒針），且因手錶有錶蓋鏡面遮掩保護，若指針脫落，不可能有掉下來而要由證人鄭智文撿起來之問題，因指針縱使掉下來亦仍在手錶錶蓋鏡面之內，何來「撿起來」之餘地，且因指針微小細緻，縱有脫落之情形，持有人當會將指針繼續保持於錶蓋鏡面內，焉有撿起來之可能？此外即便指針掉下來，理論上修理時亦應將之裝回軸心即可，又何來需要將之拿去「灌」，實令人費解。反之，因槍枝之撞針乃位於槍機裡面，而子彈射擊之基本原理，即彈殼中裝有火藥，槍機裡的撞針撞擊彈殼底部的火藥，火藥在彈殼內爆炸燃燒產生大量氣體，氣壓將彈頭推入槍管，讓彈頭在槍管內加速。如果槍管內有膛線，就會讓彈頭在槍管內因為氣壓而順著膛線旋轉，以高速離開槍口之後，以旋轉的向心力維持彈道的準確度往目標方向行進。因此，如「撞針」自槍機脫離掉落時，即有「灌回去」之必要，否則槍枝將無法擊發子彈。是被告與證人鄭智文上開通話內容中所談論欲送修之物品並非手錶，「手錶」僅係某種物品之代稱或暗語，其等交談之標的應有涉及槍枝不法情事，為避免遭人查知始刻意不明言而以暗語代之以求掩飾等節，堪以認定。
（二）次查，證人鄭智文與被告為上開通話前，曾於前一日即95年8月18日凌晨3時43分許以其所持用之上開門號行動電話撥打門號0000000000號與姓名年籍不詳之人聯絡，雙方亦論及有關「針」的問題，亦有通訊監察譯文、本院勘驗筆錄在卷可按（偵查卷第33頁、本院卷第44至45頁）。其等通話內容如下：B（即姓名年籍不詳之人）：喂，怎樣，兄弟。A（即鄭智文）：沒事啊。
B：那好的嗎？
A：對啊。
B：可是那怎麼那根針，有1根針跑出來？
A：那個本來就在那裡好不好，是你們使用方式錯誤吧。
B： 阿災 （應是台語「哪知」的發音），我拉一下，後面那根針就跑出來。
A：突出去了，你們拉過頭了。
B：拉過頭了？
A：因為那個東西跟我們之前的東西裝的方法不一樣。
B：我說怪怪的，奇怪怎麼卡住，現在沒事了喔？
A：沒事了，我裝好了。
B：OK、OK，謝了，兄弟，拜拜。觀諸證人鄭智文與上開姓名年籍不詳之人之通話內容，證人鄭智文固對該姓名年籍不詳之人表示其所稱之故障情況已經排除，而難認其等之對話標的與前揭同年月19日下午
5時37分許證人鄭智文與被告通話內容中所提及欲送修之物係屬同一，惟上開姓名年籍不詳之人既對證人鄭智文陳稱「有1根針跑出來」、「拉一下，後面那根針就跑出來」、「卡住」等語，而證人鄭智文復對該人指點正確之使用方式，表示係其「使用方式錯誤」、「針突出去」、「拉過頭」等語，且稱「與之前的東西裝的方法不一樣」、「已裝好了」等語，足徵其等所談論者係與槍枝故障之事有關，始有所謂「針（即撞針，故渠等對話中自毋庸指明是何種針）跑出來」、「拉（即拉槍機）一下」、「卡住」、「針突出去」、「拉過頭」等情形。證人鄭智文既係以「針」作為槍枝撞針之暗語，益徵其與被告於前揭同年月19日下午5時37分許之通話內容中所提及「『針』掉下來」乙節，當係指槍枝之撞針掉下來，而被告要其將「『針』撿起來」、「拿過來並拿去灌」，亦顯係指要將該掉下來之撞針重新組裝回去，其等所談論者，確係要將故障之槍枝送去給被告修理之事，已甚彰明。被告猶具狀辯稱：證人鄭智文與上開姓名年籍不詳之人之對話標的與證人鄭智文於前揭同年月19日下午5時37分許與被告通話內容中所提及欲送修之物並不相同，二者無何關聯性云云，自難憑採。
（三）再者，證人鄭智文於警詢時業已證稱：其知道被告有在改造槍枝等語（偵查卷第14頁），而被告於警詢時亦坦稱：
其喜歡改造玩具槍（偵查卷第9頁），嗣於檢察官偵訊及原審審理時亦均供稱：證人鄭智文確有在95年8月19日晚上前往臺北縣板橋市○○街附近將故障之物交予其修理等情（參見偵續卷第17頁；原審卷第56頁），復參以被告就本件扣案如附表一所示之物業已坦稱為其所有（原審卷第18頁；本院卷第24頁反面），此等物品中除一般家庭常見之扳手、起子、鉗子、鐵鎚等工具之外，更有一般家庭較少見之大型電鑽、塑鋼土、挫刀等工具，且該等工具衡情應足以作為各項器械維修之用，被告如將之利用為故障槍枝之修理，解釋上亦甚屬合理。綜合以上各情，與證人鄭智文與被告於前揭95年8月19日下午5時37分許之通訊監察譯文相互參酌，益徵證人鄭智文於與被告通話後，確有將故障槍枝交由被告修理，而被告為修理之目的收受該故障之槍枝，已屬著手修理乙節，亦甚灼然。
（四）被告固辯稱：監聽電話中所言者，純為鄭智文欲將1支故障之手錶交予伊送修之事，並非要伊修理故障之槍枝云云，惟被告與證人鄭智文於前揭95年8月19日下午5時37分許之通話內容中所談論欲送修之物品並非手錶，「手錶」僅係某種物品之代稱或暗語，其等交談之標的應有涉及某種不法情事，為避免遭人查知始刻意不明言而以暗語代之等節，業如前述；況就證人鄭智文當初如何向被告購買「手錶」乙節，被告於檢察官偵訊時係供稱：當初鄭智文是透過伊向小劉買的，不是直接由他跟小劉買的，小劉賣的都是仿冒錶，伊是依照鄭智文提供給伊的型錄拿給小劉看再取貨云云（偵續卷第18頁），然證人鄭智文於原審審理時則證稱：伊看到被告戴那種錶，覺得好看，就跟他要，然後貼錢給他，被告在當天或隔幾天就將錶拿給 伊云云 （原審卷第51頁），故二人對於買錶過程之說法明顯不一；又就上開「手錶」究係如何故障乙節，被告於95年12月7日檢察官偵訊時先係供稱：錶面破掉，針掉出來云云（偵查卷第38頁），惟於原審審理時則改稱：該手錶指針壞掉云云（原審卷第18頁），其先後所供已有不一；而證人鄭智文於原審審理時係證稱：指針掉下來，錶面沒有壞掉云云（原審卷第50、53頁），證人即鄭智文所稱該手錶之買主 金瑋宸 於檢察官偵訊時則證稱：手錶指針不會動，且沒電云云（偵續卷第22頁），是渠等對於該手錶究係何處故障，彼此說法亦甚有歧異。再者，被告及證人鄭智文雖於原審審理時均陳稱上開故障之手錶乃係機械式之不詳品牌手錶（該手錶錶帶上有鱷魚標誌），並提出該手錶1支供原審參酌，復有該手錶照片附卷可佐（原審卷第64至69頁），惟證人金瑋宸於檢察官偵訊時係證稱：該手錶是勞力士之仿冒手錶云云（偵續卷第22頁），可知彼此對於手錶品牌之陳述亦明顯扞格。由上以觀，被告雖辯稱證人鄭智文係將手錶交給其修理云云，惟對於雙方購買手錶之過程、該手錶是何種品牌及該手錶究係何處故障等節，卻有上述多項說法歧異之重大瑕疵，益徵被告所辯及證人鄭智文於原審審理時所證應屬子虛，委難採信；被告猶具狀辯稱：證人鄭智文、金瑋宸與被告間所稱購買手錶過程、品牌不一，係因渠等當時因本案精神受到驚嚇，且購買時距案發當時已時隔半年，記憶有誤差在所難免，又證人金瑋宸對於系爭手錶之認知或有錯誤，該等事實應以證人鄭智文與被告最為了解，其二人既均確認證人鄭智文有透過被告購買手錶之事實，自應予採信云云，無非係就上開各該證據之證明力再行爭執，且被告與證人鄭智文間於行動電話通話中所用之用語，與其等所稱修理手錶乙節相互扞格，業如前述，足見被告一再以上情置辯，顯屬狡展之詞，自無足採。
（五）至證人 劉漢平 於檢察官偵訊時固證稱確曾在95年年中幫被告修理過手錶，該手錶係其賣給被告等情（偵續卷第22頁），然縱認確有此事，被告是否另有將該手錶再行轉賣予證人鄭智文，仍不無疑問，此觀諸證人劉漢平於上開檢察官偵訊時證稱：被告向伊買手錶時並未說是他朋友要買的等語（偵續卷第22頁）即明。況被告與證人鄭智文間應無所謂買賣手錶並交付故障手錶修理之事，事實上應係由被告幫證人鄭智文修理故障槍枝，則縱有證人劉漢平賣手錶給被告，被告嗣再將手錶交給證人劉漢平修理乙事，亦難逕而推認證人鄭智文確有交付故障手錶給被告修理，再由被告轉交證人劉漢平修理之情節。是證人劉漢平於檢察官偵訊時所證上情，尚難執為對被告有利之認定。
（六）本件因系爭槍枝未經搜獲扣案，而被告及證人鄭智文復均未坦承修理槍枝乙事，則被告究係修理何種槍枝，乃屬不明，惟依罪證有疑，利歸被告之解釋原則，自應認定上開槍枝為其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍；另被告著手修理該故障之改造手槍後，是否已將該改造手槍修理完成而回復成具有殺傷力，亦無足夠之證據資以證明，自亦僅能認定被告業已著手修理，但尚未修理完成，亦即尚未將該故障改造手槍回復成具有殺傷力而僅止於未遂之階段。
（七）綜上所述，應堪認定被告確有著手修理證人鄭智文所交付之故障改造手槍之事實，被告前揭所辯均無足取，是本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
三、按修理故障槍枝，乃係將已不具殺傷力之槍枝回復成具有殺傷力，其本質上仍屬槍枝之製造行為，此有司法院院字第2422號解釋可資參照。是被告修理槍枝而未完成，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經許可製造改造手槍未遂罪。被告製造改造手槍而未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告之本件犯罪，係在刑法修正之後，所為修理改造槍枝之行為，要與前已判刑確定之寄藏槍枝主要零件罪，不生實質上或裁判上一罪之關係，允宜敘明。
四、原審對被告論處罪刑，固非無見。惟本件扣案如附表一所示之物，於行為與遭查獲之當時既均屬被告所有，且係供被告修理改造手槍所用之物，並經查扣在案，被告當已喪失自由處分之權利，自不因該物於扣案後被告 陳明 拋棄其所有權而有任何影響，仍得依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，原判決竟以被告於偵查中陳明拋棄該等物品之所有權（偵查卷第38頁），認該等物品已非被告所有，復非屬違禁物，而未為沒收之諭知，其法律之適用難謂允洽。被告執前揭情詞提起上訴否認犯罪，雖無理由；惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告正值年輕力壯，不思依循正軌處事，竟違法修理改造手槍，對於改造手槍殺傷力之回復大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體受有危害，社會治安亦恐將遭受嚴重破壞，為害之鉅，當非輕微法益所可比擬，自應嚴厲論處，且被告於犯後仍矢口否認犯行，飾詞圖卸其責，是其所為自應受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告雖著手修理故障之改造手槍，但修理之改造手槍數量僅1支，且尚未修理完成，亦查無其以該改造手槍實際從事其他不法活動等一切情狀，酌情量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。扣案如附表一所示之物，係被告所有供其修理改造手槍所用之物應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收；至扣案如附表二所示之物，被告否認為其所有，復與本案無涉，無從併予宣告沒收；況其中土造金屬槍管2支，檢察官已另就被告持有之行為另行提起公訴，並經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第876號判處被告罪刑（持有槍彈之主要組成零件罪）確定在案，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，是就被告持有該土造金屬槍管2支之部分，亦非屬本件起訴之範疇，即便該2支土造金屬槍管屬於違禁物，亦與本案無涉，仍無併予宣告沒收之餘地，公訴意旨認上開扣案物品均應併予宣告沒收，容有誤會；又被告聯繫修理改造手槍事宜所持用之門號0000000000號行動電話，未據扣案，被告復供稱該門號係以其女友黃姿雅之名義申請（偵查卷第9頁），復查無其他證據足認該行動電話係被告所有，爰不予宣告沒收。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第42條第3項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國99年11月30日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官宋明蒼法官周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張郁琳中華民國99年11月30日┌──────────────────────────────┐│附表一│├──────────────────────────────┤│六角扳手8支、起子7支、鉗子7支、活動扳手1支、全方位塑鋼土││1瓶、小型電鑽1支、挫刀6支、大型電鑽、鐵鎚、塑膠鎚各1支│└──────────────────────────────┘┌──────────────────────────────┐│附表二│├──────────────────────────────┤│彈殼40個、彈頭53個、底火前方螺絲34只、小彈簧50只、大彈簧30只││、鑽頭6支、砂布5片、手套及零件1批、擦槍油1瓶、土造金屬槍││管2支、底火片、底火帽1包、具子彈外型之實心金屬物（不具底火││、火藥）2顆、0.22吋建築工業用彈（不具彈頭）1包、內具阻鐵之││玩具金屬槍管4支。│└──────────────────────────────┘附錄本判決論罪科刑之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。