裁判字號：臺灣新竹地方法院109年訴字第991號刑事判決
裁判日期：民國110年03月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決109年度訴字第991號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告鄧煒祥指定辯護人柯志諄律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第8676號），本院判決如下：
主文鄧煒祥意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑壹年陸月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後壹年陸月內接受法治教育 陸場次 。
扣案如附表一、二所示之物均沒收。
被訴施用第二級毒品部分公訴不受理。
事實
壹、鄧煒祥明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，竟基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，於民國109年6月前某日，在新竹縣市某處KTV內，自某真實姓名年籍均不詳之成年男子收受內含大麻種子之大麻花苞後，即自購入時起，在其位於新竹縣○○鄉○○0號之居處內，依照其在網際網路上習得之栽種大麻方法，利用購買之照明設備、風扇、移動式冷氣、溫濕度計、攝影鏡頭、自動灑水器、EM氮肥、二氧化碳增長劑、克隆膠、計時器、量筒（含滴管）、育苗箱、培養土、生長蓬、酸鹼測試儀、PPM濃度測試儀等栽種設備，將該大麻種子培育成長為大麻植株階段。嗣於109年7月29日（起訴書誤載28日）上午8時15分許，為警持本院核發之搜索票前往鄧煒祥之新竹市○○區○○路0段000巷00號住處執行搜索，並經鄧煒祥之同意至前揭芎林鄉燥坑2號居處搜索，當場在芎林鄉燥坑2號居處查獲鄧煒祥栽種在盆栽內之大麻植株7株、前開栽種設備及鄧煒祥施用大麻所用之剪刀、捲煙紙、水煙斗、打火機及霧化器等物（鄧煒祥被訴施用及持有第二級毒品大麻部分詳下述），始悉上情。
貳、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：本件認定事實所引用之傳聞證據，被告鄧煒祥及其辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據（見院卷第57頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：訊據被告對於上開意圖供製造毒品之用而栽種大麻之事實於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第45-46頁、本院卷第54-56、104頁），並有本院109年度聲搜字第466號搜索票影本（新竹市○○區○○路0段000巷00號）、自願受搜索同意書（新竹縣○○鄉○○村○○0○0號）、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（新竹縣○○鄉○○0號）、查獲栽種現場照片27張及扣案大麻植株7株之照片7張在卷可證（見偵卷第11、12-17、18、23-
33、65-66頁），而扣案大麻植株7株，經送請法務部調查局鑑驗，鑑驗結果：送驗植株檢品7株經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣3株檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分等情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室109年10月29日調科壹字第10923017780號鑑定書在卷可憑（見偵卷第61頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，可堪採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂；至於製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出栽種環境，使之成為具有特定功效之成品（最高法院98年度台上字第5663號判決意旨可參）。故所謂製造大麻毒品，指將大麻植株之花、葉等自大麻植株分離後，透過人工、天然力、機械等人為方法予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥成為可供使用之大麻毒品。反之，若僅栽種大麻至成株之程度，尚未有任何人為加工之行為，此時應僅得論以毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品而栽種大麻罪。又按毒品危害防制條例第12條第2項所謂之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者之所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收穫等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號、
103年度台上字第4225號判決意旨參照）。
㈡、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。被告栽種大麻前持有大麻種子之低度行為，為其意圖供製造之用而栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、減刑部分：
１、按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此之所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告知悉大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、製造，竟仍基於製造大麻供己施用之意圖，以前揭方式將持有之大麻種子栽種培育成植株階段，固應予非難，惟被告犯後始終坦承犯行，犯後態度尚佳，又其自某真實姓名年籍不詳之成年男子收受含大麻種子之大麻花苞後，將其中之大麻種子栽種培育為大麻植株7株，而此犯行目的係為供自己施用大麻（見偵卷第45-46頁），且均未採收（見本院卷第104頁），是考量本案被告意圖供製造毒品之用而栽種大麻之數量非鉅，目的僅為供自己食用且尚未採收，犯罪情節究與大量栽種大麻、目的在於製造毒品以供販賣或轉讓之情節有別，對社會治安及國民健康之危害相對較小，再參以被告前無犯罪科刑紀錄，素行尚可，而毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪之法定刑為5年以上有期徒刑，縱處以最低刑度，相較於本案犯罪情節等情，仍有情輕法重之失衡情狀，爰就被告所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行，依刑法第59條予以酌量減輕其刑。
２、再參以司法院釋字第790號解釋記載「按毒品危害防制條例第12條第2項規定：『意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。』不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。相關機關應自本解釋公布之日起1年內，依本解釋意旨修正之；逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一」。該解釋已闡明毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪之規定，不論行為人犯罪情節輕重，一律論以5年以上有期徒刑之重度自由刑，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍有情輕法重，有致罪責不相當之嫌，而法務部迄今亦尚未依該解釋意旨修正（僅於110年3月10提出修正草案新增「因供自己施用而犯前項（栽種大麻）之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以上有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，送請行政院審查中），本院考量被告將持有之大麻種子栽種培育成植株階段，目的係為供已施用，亦尚未採收，且係主動偕同員警至其新竹縣○○鄉○○0號居處查扣大麻植株7株及栽種設備等物，犯後亦始終坦承犯行，態度尚佳，因認被告犯罪情節尚屬輕微，縱處以最低刑度2年6月之有期徒刑，仍有情輕法重之嫌，爰依該解釋意旨遞減輕其刑。
㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、製造，且濫行施用大麻將危害人體身心健康，妨害社會秩序，仍意圖製造毒品供己施用而栽種大麻，應予非難，惟念及被告犯後均坦承犯行，栽種之大麻植株數量為7株，數量非鉅，再衡酌被告無犯罪科刑紀錄之素行、高中畢業之智識程度、現從事水電工作、勉持之家庭經濟狀況，及違犯本案之動機、目的、手段、情節等一切情狀，爰量處如主文第一項所示之刑。
㈤、末查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，因一時失慮，致罹刑典，本院審酌被告犯後已坦承犯行，且栽種之大麻植株數量非鉅，且係為供己施用而栽種，現有固定工作、已婚、與妻、小孩同住，家庭經濟狀況穩定，堪認被告應具悔悟之意。本院綜合上開各情，信被告經此偵、審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予諭知緩刑2年，以啟自新。另本院斟酌本案犯罪情節，認被告對法治觀念尚有偏差而為本案犯行，為期被告能建立法紀觀念，避免再犯，以達前述宣告緩刑之目的及效果，併依刑法第74條第2項第8款之規定，諭知被告應於本判決確定後2年內接受法治教育課程6場次，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，俾透過觀護人給予適當之督促，教導正確法治觀念，以收矯正及社會防衛之效。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
四、沒收：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項明定。又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第1項、第2項亦有明定。復按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號、102年度台上字第2465號判決意旨參照）。是扣案大麻植株7株，性質上應屬犯罪所生之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。另扣案如附表二所示之物，均為供被告栽種大麻所用之物，業據被告於偵訊時供承在卷（見偵卷第45頁反面），應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至於扣案剪刀、捲煙紙、水煙斗、打火機及霧化器，係供被告施用大麻之用，亦據被告於本院準備程序供認在卷（見本院卷第56頁）與本案栽種大麻犯行無關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠、起訴之犯罪事實原以：被告鄧煒祥將某真實姓名年籍不詳之成年男子交付之7株大麻植株繼續栽種後，另於109年7月28日22時許，在其新竹縣○○鄉○○0號居所，將栽種之成品大麻葉以剪刀修剪、電子磅秤秤重，再以捲煙紙包覆放入水煙斗中，是依原起訴之犯罪事實記載，被告係將栽種成大麻植株之葉子摘取後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，使之乾燥成為可供使用之大麻毒品（吸食部分詳後述），故此部分起訴事實係認被告所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品大麻罪嫌。
㈡、然查，被告係自某真實姓名年籍均不詳之成年男子取得內含大麻種子之大麻花苞後，自購入時起，在其位於新竹縣○○鄉○○0號之居處內，依照其在網際網路上習得之栽種大麻方法，利用購買之照明設備、風扇、移動式冷氣、溫濕度計、攝影鏡頭、自動灑水器、EM氮肥、二氧化碳增長劑、克隆膠、計時器、量筒（含滴管）、育苗箱、培養土、生長蓬、酸鹼測試儀、PPM濃度測試儀等栽種設備，將該大麻種子培育成長為大麻植株階段。之後於109年7月28日22時許，始在其新竹縣○○鄉○○0號居所，將該成年男子交付之大麻花苞以剪刀修剪，再以捲煙紙包覆放入水煙斗中，施用大麻煙之事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均供述一致（見偵卷第10、45-46頁、本院卷第54-56、104頁），然被告均未曾供稱其曾將栽種之成品大麻葉以剪刀修剪點火施用，公訴人復未提出任何事證證明被告係自某真實姓名年籍不詳之成年男子取得7株大麻植株後繼續栽種，再將栽種之成品大麻葉以剪刀修剪，以捲煙紙包覆放入水煙斗中，以打火機點燃霧化器後施用之製造第二級毒品大麻之事實，是無從證明被告有製造第二級毒品大麻之犯行，應僅得論以毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品而栽種大麻犯行，業如前述，故公訴意旨此部分所提證據尚不足以認定被告製造第二級毒品大麻犯罪，本應為被告無罪之諭知，然因此部分與前開經本院認定有罪之意圖供製造毒品而栽種大麻部分，有吸收關係之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、不受理部分：一、公訴意旨另以：被告鄧煒祥基於施用第二級毒品大麻之犯意，於109年7月28日22時許，在其新竹縣○○鄉○○0號居所，將大麻葉以剪刀修剪、電子磅秤秤重，再以捲煙紙包覆放入水煙斗中，以打火機點燃霧化器後施用第二級毒品大麻煙1次，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品及同條例第11條第2項之持有第二級毒品大麻罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。又刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。復按毒品危害防制條例第20條第3項、第1項及第23條第2項之規定，施用毒品案件，行為人須經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪者，始由檢察官依法追訴，若未經觀察、勒戒或強制戒治之程序而犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，或觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放3年後再犯施用毒品罪者，均應由檢察官向法院聲請裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，如認無繼續施用毒品傾向者，即應釋放，並為不起訴處分，如認有繼續施用毒品傾向者，則由檢察官向法院聲請裁定令入戒治處所強制戒治。是依上開規定，若行為人初犯上開之罪，應由檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒，若檢察官逕行提起公訴，即與毒品危害防制條例所定之訴追條件不符，其起訴之程序自屬違背規定，法院應諭知不受理之判決。
三、查被告鄧煒祥於109年7月28日22時許，在其新竹縣○○鄉○○0號居所，將收受之大麻花苞以剪刀修剪，再以捲煙紙包覆放入水煙斗中，以打火機點燃霧化器後施用第二級毒品大麻煙1次，嗣經警於109年7月29日下午1時10分許採集其尿液送驗，送驗結果：經以液相層析串聯質譜法（LC/WC/MC）確認檢驗含大麻代謝物230ng/ml，檢驗結果呈陽性反應，此有勘查採證同意書、臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號：F00000000）、臺中市政府警察局第六分局109年12月23日中市警六分偵字第1090177726號函所附正修科技大學超微量研究科技中心109年8月24日尿液檢驗報告（原始編號：F00000000）在卷為憑，固堪認被告確有施用第二級毒品大麻犯行（含施用前持有第二級毒品大麻）。惟查，被告前未曾因施用毒品案件經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒或強制戒治執行一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，被告於本案施用毒品犯行前，既未曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，揆諸前開說明，檢察官就被告本案涉犯施用第二級毒品犯行逕為提起公訴，其起訴之程序即屬違背規定，且本院認為此部分與業經判決有罪之部分顯非一罪關係，爰就此部分諭知不受理之判決（最高法院100年度台上字第4890號判決意旨參照）。至被告施用第二級毒品大麻前所持有第二級毒品大麻毒品之低度行為，既為該施用之高度行為所吸收，亦不得追訴處罰，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官周文如提起公訴，檢察官邱宇謙到庭執行職務。
中華民國110年3月25日
刑事第九庭審判長法官黃沛文
法官李建慶法官卓怡君以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年3月25日
書記官胡家寧附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。附表一編號品名數量（重量）1大麻（大麻植株）1支（5公克）2大麻（大麻植株）1支（5公克）3大麻（大麻植株）1支（5公克）4大麻（大麻植株）1支（5.5公克）5大麻（大麻植株）1支（5.5公克）6大麻（大麻植株）1支（5.5公克）7大麻（大麻植株）1支（5公克）
附表二編號品名數量（單位）1照明設備2組2風扇3個3移動式冷氣1台4溫濕度計1個5攝影鏡頭1個6自動灑水器1個7EM氮肥1瓶8二氧化碳增長劑3包9克隆膠1瓶10計時器2個11量筒（含滴管）1組12育苗箱1個13電子磅秤1個14培養土1包15生長蓬1組16酸鹼測試儀1個17PPM濃度測試儀1個