臺灣高等法院臺南分院102年度上訴字第555號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第555號刑事判決

裁判日期：民國102年09月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第555號上訴人即被告 嚴明立 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院102年度訴字第234號中華民國102年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署102年度毒偵字第150號、第380號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、嚴明立前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以94年度毒聲字第433號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於民國94年11月22日執行完畢釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第1396號為不起訴處分確定。其復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以95年度嘉簡字第828號判處有期徒刑6月確定，於95年9月4日易科罰金執行完畢。其再因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以96年度訴字第231號、96年度訴字第536號分別判處有期徒刑7月確定，經與另案詐欺案件合併定應執行刑為有期徒刑1年後，經入監執行並與他案接續執行，於98年7月14日縮刑期滿執行完畢。其復因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以99年度訴字第656號、99年度訴字第1037號分別判處有期徒刑8月確定，並定應執行刑為有期徒刑1年2月，經入監執行後，於101年1月21日縮刑期滿執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年1月28日晚間6、7時許，在嘉義縣民雄鄉○○村○○0號之100住處內，以將海洛因置入針筒摻水注射之方式，施用毒品海洛因1次。嗣於102年1月30日上午7時35分許，嚴明立因另案涉嫌販賣毒品案件，經警持檢察官核發之拘票拘提到案，在未有偵查犯罪職權之公務員發覺其前開犯罪前，主動向警員自首坦承上開施用毒品犯行，而自願接受裁判，經警於同日上午9時15分許對其採尿送驗，結果並呈可待因、嗎啡陽性反應。
二、案經嘉義縣警察局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件被告嚴明立雖於本院102年9月17日審理期日未到庭，惟本件審理期日傳票已於102年8月8日合法送達被告住所，有本院送達證書回證在卷可稽（見本院卷第27頁），是本件被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官及被告於本院行準備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第23頁反面），於本院審理時，被告雖經合法傳喚，但無正當理由不到庭，而檢察官對於本件判決所引用之前揭證據資料均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力。
三、㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
㈡查被告前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以94年度毒
聲字第433號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於94年11月22日執行完畢釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第1396號為不起訴處分確定，其復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以95年度嘉簡字第828號判處有期徒刑6月確定，於95年9月4日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告曾於「初犯」經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件並經追訴處罰，依上揭說明，本件自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合，併予敘明。
貳、實體部分：
一、被告於本院審判期日雖經合法傳喚無正當理由不到庭，惟上開犯罪事實，業據被告於警詢（見警卷㈠第8頁）、原審（見原審卷第22頁反面）及本院行準備程序時（見本院卷第22頁反面）均坦承不諱，且其於102年1月30日9時15分許，經警徵得其同意所採集之尿液檢體（編號：偵二Ａ010號），係由其親自排尿、裝填等情，業據被告於警詢時供承無訛（警卷㈠第8頁），並有代號與真實姓名對照表1紙在卷可據（警卷㈠第19頁），而該尿液檢體經送鑑驗結果，確呈可待因、嗎啡陽性反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心102年2月18日（原始編號偵二Ａ010號）尿液檢驗報告1紙附卷足憑（警卷㈠第20頁），足認被告自白與事實相符。
二、查海洛因於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時限為服用後2至4天等情，業據行政院衛生署管制藥品管理局以97年9月30日管檢字第0000000000號函述可資查考，且為本院職務上已知之事實。而被告於原審審理時已供明：施用毒品海洛因時間為102年1月28日晚間6、7時許等語（見原審卷第22頁反面、第29頁），核與其於102年1月30日上午9時15分許為警採尿之時間差距，尚未逾越前揭海洛因得檢出之最長時限，則其上開施用毒品海洛因時點之供述，自屬可信。從而檢察官於起訴書僅記載被告施用毒品海洛因之時間為「102年1月28日晚間某時許」，容有未洽，併予更正。又本件被告所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒執行完畢釋放後雖已逾5年，惟被告於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，業如前述，揆諸前揭說明，本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合。本件被告犯行明確，自應依法論科。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所列管之第一級毒品。核被告嚴明立所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其於施用毒品海洛因前持有該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告有如事實欄所載業經執行完畢之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告係因另案涉嫌販賣毒品案件而為警拘提到案，而其於警詢時即主動坦承有施用第一級毒品海洛因，且於坦承犯行前尚無尿液檢驗報告可供憑參，另承辦員警亦無任何證據足資證明被告有施用海洛因之事實，足認被告係於有偵查職權之公務員發覺上開犯罪前，即向承辦員警坦承上開施用毒品之行為。參以被告事後並未逃避本案偵查及審理程序，是被告行為尚符合自首之規定，爰依刑法第62條前段減輕其刑，並依法先加後減之。又數行為於同時、同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯（最高法院99年度台上字第5647號判決意旨參照）。查被告雖復因「基於施用第一級毒品之犯意，於101年10月5日2時許，在嘉義縣民雄鄉○○村00鄰○○0號之100住所2樓房間內，施用第一級毒品海洛因1次。 嗣經警 於同日13時40分許，得其同意採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應；另基於施用第二級毒品之犯意，於101年10月5日13時40分為警採尿時回溯推算72小時內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於同日13時40分許，得其同意後採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應」（臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官101年度偵字第6589號、101年度毒偵字第1419號、第1421號、第1422號、第1712號）、「基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年10月15日10時許，在前開住處，以將海洛因置於水中使其溶解，再以針筒吸取後，注射於血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年10月15日17時47分許回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次」（臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官102年度偵字第615號、第912號、第1628號、102年度毒偵字第97號），而經檢察官另案起訴及追加起訴，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，惟被告前開施用第一、二級毒品時間，與本案之犯罪時間，既已相隔數月有餘，揆諸前開說明，自與「接續犯」之要件及規範本旨未符，附此敘明。
四、原審認被告施用第一級毒品罪，罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第62條，並審酌被告僅國中畢業之智識程度，擔任鐵工為業，有施用毒品之前科紀錄，復念及施用毒品本質為自戕行為，暨被告犯後坦承犯行之態度等一切情狀，就其施用第一級毒品罪，量處有期徒刑捌月。本院核其認事用法，均無不合。另關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過輕或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。從而被告上訴意旨以原審未考量其經另案起訴（臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官101年度偵字第6589號、101年度毒偵字第1419號、第1421號、第1422號、第1712號）及追加起訴（臺灣嘉義地方法院檢察署102年度偵字第615號、第912號、第1628號、102年度毒偵字第97號）之該次施用毒品犯行與本案係屬接續犯，且量刑過重為由，因而指摘原判決不當，核均非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國102年9月24日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官黃國永法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佩珊中華民國102年9月24日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。