裁判字號：最高法院104年台上字第835號刑事判決
裁判日期：民國104年04月02日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○四年度台上字第八三五號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人陳鴻琪律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年三月五日第二審更審判決（一○二年度重侵上更㈢字第七號，起訴案號：台灣○○地方法院檢察署九十六年度偵字第四○六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）有如其事實欄所載之妨害性自主犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，並對被告所辯各節如何不足採信，均已依據卷內資料，予以指駁、說明，因認被告犯行明確，而撤銷第一審之科刑判決，變更檢察官所引應適用之法條，改判論處被告成年人故意對少年以違反其意願之方法，而為猥褻之行為罪刑，從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、檢察官上訴意旨略稱：㈠Ａ女（真實姓名、年籍詳卷）於警詢時，經警詢其遭被告以生殖器摩蹭時，「妳有沒有感覺很痛？」、「感覺不舒服，有痛痛的感覺嗎？」等情，始終回答：「有」等語，嗣於檢察官訊問時，仍證稱：「當時我覺得很痛。」等語。而從女性生殖器官有內、外陰之構造以觀，衡諸經驗法則及論理法則，苟被告未以其生殖器強行插入Ａ女生殖器，Ａ女豈會感覺很痛？原判決未詳予調查被告是否有強制性交既、未遂行為，竟置Ａ女上開親身經歷之疼痛感覺，及始終如一之證述於不顧，逕為被告有利之認定，有已受請求之事項未予判決、調查未盡及判決理由不備之違法。㈡原判決以被害人Ａ女於偵查及第一審審理時，就被告是否有將其生殖器插入Ａ女生殖器之陳述前後矛盾等情，而為被告有利之認定。惟依原判決所引之第一審筆錄內容整體以觀（見第一審卷第三三至三四頁），Ａ女所為之「搖頭」，其真意係「不願意回答」，並非否定被告有將其生殖器插入Ａ女生殖器，則其於偵查及第一審審理時，就此部分之陳述，並無原判決所稱之前後不符，原判決遽認Ａ女之「搖頭」，係表示被告未將其生殖器插入Ａ女生殖器，而有陳述前後矛盾情形，資為有利被告之認定，有證據上理由矛盾之違法。㈢被告經送請法務部調查局測謊鑑定結果，認被告所稱「沒有和Ａ女發生過性行為」、「沒有將生殖器插入Ａ女的陰道裡」等語，呈情緒波動反應，研判有說謊。原判決雖以被告因於接受測謊前，有飲酒致影響測謊結果，且無其他積極證據佐證，認不能以被告未通過測謊而為其不利之認定之唯一依據。惟依被告所稱之飲酒量，是否會發生影響其測謊結果，事涉測謊鑑定之專業事項，案既有疑，自應向原鑑定機關查明。原判決未予詳查，遽予摒棄測謊鑑定不用，而為有利於被告之判斷，有調查未盡之違法等語。
被告上訴意旨略稱：㈠內政部警政署發布之警察機關實施指認犯罪嫌疑程序要領規定，偵查人員於實施被害人指認犯罪嫌疑人時，應依下列要領為之：「……三、被指認之人在外形上不得有重大差異。四、指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現。」惟本件警察提供給Ａ女指認之照片，其中編號Ｅ、Ｆ男子高達一百八十公分，與Ａ女所指對其性侵之人特徵「大約一百七十公分左右」明顯不符，編號Ｂ男子，則面容白晰，與Ａ女所指特徵「皮膚普通黑」亦有不符，足見Ａ女之指認程序，並未符合上開「被指認之人在外形上不得有重大差異」規定。又卷內並無證據支持Ａ女之指認過程符合「指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現」之程序，則警察吳○○依手機電話反向查詢覓得被告之照片，曾否以此照片對Ａ女為不當暗示，殊屬疑問，雖法院曾傳喚吳○○到庭作證，然其本為偵查犯罪之人，其證詞難免有「球員兼裁判」之嫌，不宜作為指認程序合法性之佐證。況Ａ女於指認時，係歷經長三至五分鐘之猶疑，始指認出被告之照片，可見其當時記憶力已有減退，是否因遭到不當提示而指認被告，即有可疑。本件公訴人既未證明取得證據已符合指認要領，則Ａ女指認被告之證據是否具證據能力，即有可疑。
㈡依卷內Ａ女所使用之行動電話通聯紀錄，案發當日中午並無被告撥打電話予Ａ女，或Ａ女撥打電話予被告之紀錄，則原判決事實認被告於當日十一時四十四分後，有撥打電話予Ａ女，及Ａ女於警詢時稱其於抵達捷運公館站時，有撥打電話給被告等情，均與卷內資料不符，原判決認被告在捷運公館站與Ａ女見面前，曾撥打電話給Ａ女部分，有認定事實不憑證據之違法。㈢Ａ女在案發當日十四時八分、十分，有發送二通簡訊給被告，其後一個多月間，亦多次發送簡訊給被告，Ａ女如有遭被告強制猥褻情形，何以其後仍多次發送簡訊給被告？原判決逕以Ａ女係因中度智障，不知被害輕重等情，交代其得心證之理由，有理由不備及違反證據法則之不當等語。
四、惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。證人之證言縱令前後未盡相符，但法院本於審理所得心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，並非法所不許。原判決依憑被告自承經由行動電話交友方式與Ａ女認識交往，並曾稱Ａ女「老婆」之陳述，證人Ａ女、Ａ女之母（真實姓名詳卷）、吳○○、甘○○之證述，佐以Ａ女所使用之行動電話通聯紀錄、學生事件輔導紀錄及○○○立聯合醫院函等證據資料，參互勾稽判斷，於理由內就Ａ女於警詢指認被告之程序如何符合上開指認要領而有證據能力、Ａ女所為關於遭被告強制猥褻之指述部分何以可採，逐一論述其採證認事之依據，對於被告所為「案發當日未與Ａ女見面」之辯解，如何不足採，以及Ａ女所使用之行動電話，雖無被告於案發當日中午有撥打電話予Ａ女之紀錄，及Ａ女事後曾多次發簡訊予被告等情，如何不足採為被告有利之認定，另就測謊鑑定書如何不足為被告強制性交之認定，均於理由內詳為論述、指駁，因而認定被告有本件犯行，所為論斷及說明，核與經驗法則、論理法則無違，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。又㈠本件檢察官係認被告涉犯刑法第二百二十二條第一項第三款之加重強制性交罪嫌提起公訴，原判決已就起訴部分審理，依其調查證據結果，說明被告何以不能成立強制性交罪名，並變更檢察官所引應適用之法條，改判論處被告成年人故意對少年以違反其意願之方法，而為猥褻之行為罪名，核無已受請求之事項未予判決、調查未盡及判決理由不備之違法。㈡Ａ女於警詢、偵查及第一審審理中，就被告有無將生殖器插入其生殖器乙節，其陳述有前後矛盾或不符情形，惟原判決已說明依「罪疑利益歸被告原則」，從輕認定被告僅成立強制猥褻行為，核屬採證認事之職權適法行使，尚難認為違法，自非得執為適法之上訴第三審理由。㈢刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。而測謊事涉精神、健康等狀態，若無其他佐證，尚難以之為被告有罪之唯一依據。原判決已說明本件經調查證據結果，既難認定被告有以生殖器插入Ａ女之生殖器，自不能以被告就「有沒有和告訴人Ａ女發生性行為」、「其沒有將生殖器插入Ａ女之陰道裡」等問題測謊未過，為其有強制性交之認定。因認所證明之事項已臻明確，而未就此部分證據再行調查，並無調查未盡之違法。其餘上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，及判決已說明事項，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，本件上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年四月二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官李英勇法官周政達法官黃仁松本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年四月七日
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