裁判字號：最高法院102年台上字第4965號刑事判決
裁判日期：民國102年12月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四九六五號上訴人 謝景宇 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年八月十三日第二審判決（一０二年度上訴字第四九七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵字第二七一七八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人謝景宇有原判決附表（下稱附表）一編號1至5所示販賣第二級毒品甲基安非他命，計五次之犯行罪證明確，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品，共五罪；均為累犯，除法定本刑無期徒刑部分外，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；並以上訴人於偵審中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，並除無期徒刑依法減輕外，均依法先加後減之；處如附表一編號1至5所示之各主刑，暨為相關沒收之諭知，並就主刑部分定應執行刑有期徒刑六年八月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、關於附表一編號2至5部分：㈠上訴人之上訴意旨略稱：關於附表一編號2至5所示販賣甲基
安非他命與 黃促平 、 蔡筱玲 部分，上訴人於偵查犯罪職權之公務員發覺前，即主動向警員坦承該部分犯行，雖警員對上訴人持有之行動電話，實施通訊監察期間，獲得上訴人與黃促平、蔡筱玲間之通話內容，然該通話僅為暗語，若非上訴人主動坦承，尚難依該暗語即得有上訴人販賣甲基安非他命之合理懷疑；又上訴人於民國101年9月19日中午12時，即經警持檢察官核發之拘票執行拘提並搜索，黃促平則係於同日14時25分始經警拘提，而蔡筱玲更非檢察官核發拘票之被拘提人，甚且係在附表一編號2至5所示犯罪時間之後，足見警方於上訴人未主動供述前，對於上訴人附表一編號2至5所示販賣甲基安非他命之犯行，客觀上尚無合理懷疑之依據。乃原判決單憑高雄市政府警察局刑事警察大隊函檢附之偵查佐蘇進成職務報告，逕認上訴人此部分不符自首減輕其刑之要件，有認定事實不依證據，兼有判決適用法則不當之違誤云云。
㈡惟按：刑法第六十二條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯
罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。原判決已說明：警方於對上訴人持用之行動電話實施通訊監察中，知悉黃促平、蔡筱玲（原判決第8頁誤載為蔡筱「琳」，得由原審更正之）以該行動電話，與上訴人聯絡購買毒品事宜，又佐以黃促平、蔡筱玲二人施用毒品前科，而確定上訴人涉販賣毒品，並於對上訴人執行搜索、逮捕前，向檢察官聲請核簽被拘人黃促平之拘票，則警方於逮捕上訴人前，已依憑確切之根據，合理懷疑上訴人有附表一編號2至5所示販賣毒品與黃促平、蔡筱玲二人之犯行，因認上訴人此部分不符合自首之要件之理由（見原判決理由貳、四之㈣）。經核俱與卷內訴訟資料並無不合，亦無上訴意旨所指認定事實不依證據、判決適用法則不當之違法可言。上訴意旨仍指摘原判決未依刑法第六十二條規定減輕其刑云云，並非合法之上訴第三審理由。其上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
三、關於附表一編號1部分：按上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又，第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，同法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段亦規定甚明。本本件上訴人不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明一部上訴，應視為全部上訴。查，關於附表一編號1販賣甲基安非他命與 王文志 部分，上訴人於102年8月23日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○二年十二月五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官黃瑞華法官許仕楓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十二月十日
v