裁判字號：最高法院98年台非字第302號刑事判決
裁判日期：民國98年10月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台非字第三０二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣士林地方法院中華民國九十八年一月八日第一審確定判決（九十八年度士簡字第三十一號，聲請簡易判決處刑案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第一六０九二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件不受理。
理由非常上訴理由稱：「按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；又檢察官審酌案件情節認為宜以簡易判決處刑者，應即以書面為聲請，其聲請與起訴有同一之效力；刑事訴訟法第三百零三條第一款、第四百五十一條第一項、第三項分別定有明文。查原判決認定被告於民國九十七年八月中旬某日，在台北縣淡水鎮向綽號「 小楊 」購買成分為第二級毒品甲基安非他命、MDMA之紅磚色圓形錠劑零．五顆（驗餘重零．一六二四公克）、成分為MDMA之紅磚色圓形錠劑四顆（驗餘重一．一七四八公克），非法持有之，而於同年月十五日凌晨零時許，與 藍國華 等多人至台北縣○○鎮○○街○段○○○巷○號五樓五０一室，疑從事施用毒品犯行，為警於該日凌晨一時許查獲，並扣得上開毒品等情。惟被告經警查獲時，採尿送驗結果，呈MDMA類陽性反應，即移送台灣士林地方法院檢察署偵辦，檢察官認被告於民國九十七年八月十五日為警採尿往前回溯四日內某時，在不詳處所，施用第二級毒品MDMA，嗣於同日一時許，在台北縣○○鎮○○街○段○○○巷○號五樓五０一室為警查獲等情，即依毒品危害防制條例第二十條第一項規定，於九十七年十月十五日以九十七年度聲觀字第三三七號、九十七年度毒偵字第一七七一號聲請法院裁定將被告送勒戒處所觀察勒戒，經台灣士林地方法院九十七年度毒聲字第四一八號裁定准許，嗣被告送勒戒處所觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而予以釋放，檢察官乃依同條例第二十條第二項前段規定，於九十八年一月五日以九十七年度毒偵字第一七七一號為不起訴處分，有上開檢察官聲請書影本（見九十七年度毒偵字第一七七一號影印卷）及全國刑案資料查註表可考。按被告有施用毒品之犯行，其持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收；而初次施用毒品者，檢察官既應依上開條例第二十條第一項規定，先聲請法院裁定入勒戒處所觀察勒戒，自不得逕行起訴，則被施用毒品所吸收之持有毒品，亦不得再行起訴。況被告業經法院裁定送勒戒處所觀察勒戒，本件檢察官失察，竟於被告觀察勒戒期間，再於九十七年十二月七日就被告之持有毒品上開行為，另行聲請簡易判決處刑，顯然違背起訴之程序規定，乃原審疏未從程序上諭知不受理，仍依簡易程序為論罪科刑之實體判決，自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四四一條、第四四三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按確定判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，得提起非常上訴。又起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第一款定有明文。本件被告甲○○於九十七年八月十五日為警採尿往前回溯四日內某時，在不詳處所，施用第二級毒品MDMA，嗣於同日一時許，在台北縣○○鎮○○街○段○○○巷○號五樓五０一室為警查獲。扣得被告前所販入而持有之第二級毒品甲基安非他命、MDMA之紅磚色圓形錠劑零．五顆（驗餘重零．一六二四公克）、成分為MDMA之紅磚色圓形錠劑四顆（驗餘重一．一七四八公克），經台灣士林地方法院以九十七年度毒聲字第四一八號裁定將被告送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，由台灣士林地方法院檢察署檢察官於九十八年一月五日以九十七年度毒偵字第一七七一號為不起訴處分確定。被告上揭持有第二級毒品甲基安非他命、MDMA之行為，檢察官認其另犯毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品罪嫌，於九十七年十二月七日，以九十七年度偵字第一六０九二號聲請簡易判決處刑，嗣經台灣士林地方法院以九十八年度士簡字第三一號簡易判決，論處被告持有第二級毒品罪刑確定。此有不起訴處分書、判決書及各偵查、審判卷宗與台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。則被告於上揭時、地持有第二級毒品甲基安非他命、MDMA之行為，係其施用第二級毒品犯行之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，二者為實質上一罪，被告施用毒品行為既依法在觀察勒戒期間，檢察官再於九十七年十二月七日就被告之持有毒品上開行為，另行聲請簡易判決處刑，顯然違背起訴之程序規定，原審未察，竟為有罪之實體判決，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另為不受理之諭知，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零三條第一款，判決如主文。
中華民國九十八年十月二十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪佳濱
法官段景榕法官周煙平法官陳東誥法官林錦芳本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月二十八日
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