最高法院98年度台上字第6224號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第6224號刑事判決

裁判日期：民國98年10月22日

裁判案由：家暴妨害性自主

最高法院刑事判決九十八年度台上字第六二二四號上訴人張○○上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年七月十七日第二審判決（九十五年度上訴字第一二四八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵字第一一六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於家暴妨害性自主部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決關於家暴妨害性自主部分，維持第一審依行為時即修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重論處上訴人張○○（姓名詳卷，即原判決所稱「Ｂ男」）對十四歲以下女子犯強制性交罪刑（處有期徒刑八年六月；另被訴誣告部分，原判決維持第一審諭知上訴人無罪之判決，駁回檢察官就該部分之第二審上訴確定）之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴；固非無見。
惟查：（一）原判決認定上訴人有原判決事實欄一所載，於「民國九十一年一月下旬至同年二月一日間」某日下午九時許，在其住處對當時未滿十四歲之被害人Ａ女（00年0月00日出生，姓名詳卷）強制性交，並恐嚇Ａ女不得說出去，否則將殺死Ａ女及Ａ女之弟等犯行；但檢察官起訴書犯罪事實欄一係記載，上訴人在「九十一年二月至六月間」某日下午九時許，對Ａ女強制性交並出言恐嚇等情（見第一審卷第四頁），兩者記載之犯罪時間未盡相符。原判決理由欄貳之二㈠⒉雖援引Ａ女於檢察官訊問時指稱：「告周某是在九十一年二月一日對我性侵害，我父親（即上訴人）第一次對我性侵害是在該日期之前」（見原判決正本第五頁）為憑。然依卷內資料，Ａ女與上訴人係九十一年十月三十日檢具行政院衛生署雲林醫院受理性侵害事件驗傷診斷書，對周某（姓名詳卷）提出告訴，指訴周某在九十一年二月間不詳日期對Ａ女強制猥褻等情（見雲林縣警察局斗六分局第0000000000號卷影本第四至六頁，該案已經檢察官偵查終結，對周某為不起訴處分確定）；即Ａ女對周某提出告訴之日與Ａ女所指遭周某性侵害之日，相距達八月之久。則Ａ女所指上訴人對彼為性侵害是在「該日期」之前一節，究係指在「對周某提出告訴日」或「周某對Ａ女性侵害日」之前？並不明確。事涉原判決所認定之犯罪事實與公訴意旨所指之犯罪事實是否同一及Ａ女指訴內容是否可採之判斷，原判決未予調查釐清，率行判決，自有查證未盡之違誤。（二）行為後法律有變更者，比較修正前、後之規定而為有利被告之適用時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並為整體之適用。本件上訴人行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行（依此為基準，分別稱為修正前、修正後刑法）；其中修正前刑法第五十五條牽連犯之規定已刪除；修正前刑法第二百二十二條第一項第二款規定「對十四歲以下之男女犯之者」修正為「對未滿十四歲之男女犯之者」，法定刑亦由「無期徒刑或七年以上有期徒刑」修正為「七年以上有期徒刑」。依原判決認定之事實，倘適用修正前刑法，上訴人所犯修正前刑法第二百二十二條第一項第二款之罪及第三百零五條之罪，固得以牽連犯之例，從一重論以修正前刑法第二百二十二條第一項第二款之罪，然其法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」；若適用修正後刑法，上訴人所犯修正後刑法第二百二十二條第一項第二款之罪縱應與第三百零五條之罪分論併罰，其法定刑僅為「七年以上有期徒刑」。因此，本件綜合全部罪刑之結果而為比較，應以適用修正後刑法對上訴人較為有利。原判決漏未審酌修正前刑法第二百二十二條第一項第二款之法定刑已修正，仍認適用修正前刑法對上訴人較為有利，自有判決適用法則不當之違法。（三）修正前刑法第九十一條之一就犯強制性交等罪於刑之執行前為強制治療之規定，於修正後，將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且執行治療處分之日數，無折抵刑期之問題，較修正前之規定不利於被告。本件上訴人犯加重強制性交罪，有關強制治療，自以適用修正前刑法第九十一條之一規定，對上訴人較為有利。原判決理由欄貳之五說明：第一審判決認本件關於強制治療之規定屬保安處分，依程序從新原則，無庸比較新舊法而逕依修正後刑法規定處理云云，雖有不當；然第一審曾囑託長庚紀念醫院嘉義分院對上訴人實施精神鑑定結果謂上訴人並無令入相當處所施予治療之必要，因認本件適用修正前刑法，上訴人並無施予刑前治療之必要，與第一審判決適用修正後刑法之規定，無庸再於裁判前將上訴人送交醫療機關鑑定是否有施以治療之必要，應俟判決確定後，徒刑執行期滿前，先經輔導、治療之程序，再行鑑定其有無強制治療之必要之結果一致，故不宜以此作為撤銷第一審判決之理由等情（見原判決正本第一四頁）。似認上訴人經鑑定結果雖無施予刑前治療之必要，仍應適用修正後刑法為刑後治療之鑑定等程序，此部分亦有理由矛盾及適用法則不當之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於家暴妨害性自主部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十月二十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月二十六日
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