臺灣屏東地方法院109年度訴聲字第5號民事裁定

裁判字號：臺灣屏東地方法院109年訴聲字第5號民事裁定

裁判日期：民國109年04月09日

裁判案由：聲請起訴證明

臺灣屏東地方法院民事裁定109年度訴聲字第5號聲請人 黃茂森 上列聲請人因與相對人 曹文種 、 劉淑華 及 曹瓊云 間請求塗銷抵押權登記等事件（本院109年度訴字第199號），聲請裁定許可為訴訟繫屬事實之登記，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、本件聲請意旨略以：聲請人與相對人曹文種間損害賠償案件，業經臺灣高等法院高雄分院以106年度重上字第118號判決准聲請人於供擔保新臺幣(下同)300萬元後，得就相對人曹文種為900萬元之假執行。詎相對人曹文種竟將名下如附表1、2所示之不動產，於表列時間設定抵押權登記與其妻、女即相對人劉淑華、曹瓊云，擔保相對人劉、曹2人對伊如附表1、2金額之債權（下稱系爭抵押權登記），伊已提起本案塗銷抵押權登記訴訟（即本院109年度訴字第199號請求塗銷抵押權登記等事件），先位主張依民法第87條第
1項之規定，請求確認相對人曹文種與相對人劉淑華間、相對人曹文種與相對人曹瓊云間之表列債權不存在，並依民法第242條規定代位曹文種行使民法第767條中段之物上請求權，請求相對人劉淑華、曹瓊云塗銷系爭抵押權登記；另備位主張依民法第244條第1、2項規定，請求撤銷相對人曹文種與相對人劉淑華、曹瓊云間系爭抵押權登記。另依民事訴訟法第254條第5項規定，聲請裁定許可為訴訟繫屬事實之登記。
二、按「訴訟標的基於物權關係，且其權利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於事實審言詞辯論終結前，原告得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記」，106年6月14日修正，000年0月00日生效之民事訴訟法第254條第5項定有明文。是該條項之規定須原告起訴係以得、喪、設定、變更依法應登記之權利，作為訴訟標的，且係本於物權關係為請求（例如基於不動產所有權而為請求），始足當之；若原告起訴所主張為訴訟標的之權利，其得、喪、設定、變更無須登記者（例如基於買賣契約所生之債權），縱使所請求給付者，為得、喪、設定、變更應經登記之「標的物」（例如不動產），亦與上開規定之要件不符。
三、查聲請人之先位請求，在確認相對人曹文種與相對人劉淑華、曹瓊云間之債權不存在之訴勝訴確定前，相對人曹文種所為債權行為，以及本於擔保該債權而為系爭抵押權登記之物權行為，均屬有效，相對人曹文種對相對人劉淑華、曹瓊云
2人間，尚無民法第767條之物上請求權可資行使。聲請人現所得主張者，係基於其與相對人曹文種間之損害賠償請求權，為債權關係，顯非依物權關係之訴訟標的而為請求。又聲請人之備位請求，係依據民法第244條第1、2項主張撤銷系爭抵押權登記，惟該請求權本質上係基於債權關係為之，並非以「物權關係」作為訴訟標的或係基於所有權（物權）行使之權利；且上開債權人撤銷權之行使方式，與一般撤銷權不同，一般撤銷權僅依一方之意思表示為之為已足，而民法第244條所規定之撤銷權，則必須聲請法院撤銷之，因此在學說上稱之為撤銷訴權，撤銷訴權雖亦為實體法上之權利而非訴訟法上之權利，然倘非以訴之方法行使，即不生撤銷之效力，在未生撤銷之效力以前，債務人之處分行為尚非當然無效，從而亦不能因債務人之處分具有撤銷之原因，即謂已登記與第三人之權利當然應予塗銷（最高法院56年度台上字第19號判決要旨參照）。是於本案訴訟判決確定前，系爭抵押權登記行為均屬有效，須至本案撤銷訴訟判決抗告人勝訴確定時，始溯及發生撤銷系爭抵押權登記行為之效力，從而聲請人此部分主張，自亦非本於物權關係而為。
四、綜上，聲請人先位主張依民法第87條第1項規定，請求確認相對人曹文種、劉淑華及相對人曹文種、曹瓊云間系爭債權關係不存在，並依民法第242條規定代位相對人曹文種行使民法第767條中段之物上請求權，請求相對人劉淑華、曹瓊云塗銷系爭抵押權登記，另備位主張依民法第244條第1、
2規定，請求撤銷相對人曹文種、劉淑華及相對人曹文種、曹瓊云間系爭抵押權設定登記；核均非依物權關係之訴訟標的而為請求。聲請人聲請准就系爭房地為訴訟繫屬事實之登記，尚與民事訴訟法第254條第5項所定訴訟標的基於物權關係及「訴訟標的物之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記」之要件未符，聲請即應駁回，爰裁定如主文。中華民國109年4月9日
民事第三庭法官曾士哲正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中華民國109年4月9日
書記官廖苹汝