裁判字號：臺灣宜蘭地方法院108年易字第684號刑事判決
裁判日期：民國109年03月05日
裁判案由：妨害兵役
臺灣宜蘭地方法院刑事判決108年度易字第684號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告李若曦上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108年度偵字第3333號），本院認不宜以簡易判決處刑（原案號：
108年度簡字第792號），改依通常程序審理，判決如下：
主文李若曦無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告李若曦係國防部 宜蘭縣 後備指揮部所屬之後備軍人，依法有接受國防部教育召集之義務，並為宜蘭縣後備指揮部精誠甲字第230105號（召集令編號0498號）教育召集之應召員，經宜蘭縣後備指揮部以教育召集令，指定其應於民國108年3月18日8時至12時間，至宜蘭縣○○市○○路○○號金六結營區陸軍步兵一五三旅第四營報到，接受
5天之教育召集訓練，前開召集令業經被告之親友 吳俊賢 收領並轉知被告知悉後，被告於108年3月5日以其教育召集報到日期即108年3月18日應至臺灣宜蘭地方檢察署執行有期徒刑3月為由，臨櫃向國防部申請免除該次召集獲准，然被告於108年3月18日並未入監執行，其竟意圖避免教育召集，未於前揭時間至上開指定地點報到，無故逾應召期限2日。因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第6條第1項第4款之應受召集無故逾應召期限2日之妨害兵役罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816號判例）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院76年台上字第4986號、29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）。再認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例參照）。另按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明（最高法院100年度台上字第4036號判決參照）。
三、檢察官認被告李若曦涉有前揭妨害兵役犯行，無非係以被告於偵查中之供述、證人 黃俞 聆於偵查中之證述、宜蘭縣後備指揮部教育召集令、免除召集申請書、查詢作業、宜蘭縣後備指揮部108年3月8日後宜蘭動字第1080000596號函稿、臺灣高等檢察署在監在押紀錄表等，並佐之被告原本以入監執行徒刑為由辦理免除召集，然其既於108年3月18日辦理易科罰金而執行完畢，免除召集事由已不存在，仍應準時報到接受教育召集為其論據。惟訊據被告固坦承其於報到當日已籌到足夠款項辦理易科罰金後未至上開指定處所報到之事實，然堅決否認有何妨害兵役之犯行，辯稱：當時伊尚未籌到易科罰金的錢，故向宜蘭縣後備指揮部申請免召，後來籌到錢，108年3月18日早上伊就去地檢署繳納易科罰金，因為想說那天伊有申請免召，所以就沒有去報到了，隔天下午伊因不放心，又打電話去後備指揮部詢問，是一位黃姓女士官接的，對方說有寄單子給伊，叫伊去看，如果免召原因取消就應該去報到，所以當時伊才知道伊應該要去報到，但伊有跟對方說伊現在人不在宜蘭，是否可以明天早上再去，對方要伊打電話跟一位班長說伊會晚到，伊也有依指示打電話給那個班長問他最多可以延幾天？班長說最多延兩天，第三天不收，他跟伊說準備收傳票，後來伊也不知道該怎麼做，伊並非故意不去，不然之前也不會請假，事後也不會打電話去詢問，伊並無避免教育召集之意圖等語。經查：
（一）按後備軍人及補充兵有犯罪嫌疑在羈押中，或犯罪處徒刑在執行中者，經國防部所屬權責單位核定者，得免除本次之教育召集、勤務召集、點閱召集，兵役法定43條第7款定有明文。又召集規則第24條第1項規定：「教育召集應召員符合兵役法第43條各款情形之一者，接到召集令後，得於召集日前三日內，填具免除召集申請書，並檢附有關證明文件，向縣市後備司令部申請」。查本案被告收受上開教育召集令後，於108年3月5日曾以執行有期徒刑3月（申請書誤繕為羈押3個月）為由，向宜蘭縣後備指揮部申請核免精誠甲字第230105號教育召集，經宜蘭縣後備指揮部准予免除本次教育召集一節，有宜蘭縣後備指揮部
108年3月8日後宜蘭動字第1080000596號函稿及所附被告申請核免教育召集案相關資料在卷可稽，可認被告於上開教育召集日前已先行依法辦理免除教育召集獲准。
（二）又依宜蘭縣後備指揮部就被告申請免除教育召集一案，以
108年3月8日後宜蘭動字第1080000596號函覆被告，其中說明第三點記載「倘若於報到日前，准許免除召集原因消滅（未羈押或未執行），請依指定日期逕向召訓部隊（地點）報到；經查未報到者，依妨害兵役治罪條例移送地檢署偵辦。」等語，固有上開函件在卷可參。而查被告所涉公共危險罪經本院判處有期徒刑3月確定，並經臺灣宜蘭地方檢察署通知被告應於108年3月18日至該署報到執行上開徒刑，被告原以其無法籌得足夠金錢繳納罰金，故於108年3月5日臨櫃向宜蘭縣後備指揮部申請免除召集，已如上述，惟嗣後因籌得足夠款項而得以在該日繳納全數罰金免予入監執行，卻未於前開報到日至指定召訓部隊報到等情，業經被告供陳在案，並有刑案資料查註紀錄表在卷可稽，此部分事實亦堪認定。復觀諸被告前揭所辯：其係因疏未注意上開函文內容，故於繳納罰金後隔天即去電詢問後備指揮部是否仍須報到等語。是本件應審究者，乃被告未於前揭時間至指定地點報到而無故逾應召期限2日一事，其主觀上是否具有避免教育召集之意圖？
（三）按刑事法上「意圖」與「故意」，兩者為不同層次構成要件要素；亦即刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行為之意思，其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，然於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立（最高法院93年度台上字第4798號判決意旨參照）。準此，妨害兵役治罪條例第6條第1項規定必須有「避免教育召集或勤務召集之意圖」，即後備軍人縱使有「應受召集，無故逾應召期限二日者」之事實，有所認知並容任其發生，而具備構成要件故意外，尚須其無故逾應召期限二日之目的，存有「避免教育召集之意圖」之主觀不法要素，始足當之。本件據證人即宜蘭縣後備指揮部負責核免業務承辦人 黃俞聆 於偵查中證稱：被告在108年3月19日白天有打電話到後備指揮部，是我同事接的，後來我在3月19日晚上在辦公室有回他電話，告訴他當天一定要來報到，他說他有事，我就告知如果未報到會移送地檢署等語；另其於本院審理時亦證稱：伊是宜蘭縣後備指揮部動員士，當時的職務內容是負責召集的核免事宜；伊只確定被告不是109年3月18日打電話的，但伊不確定是19日或20日打的。被告打電話來問說可不可以來報到，第一次是伊同事接的，第二次才是伊接的，伊同事有告訴他如果罰金繳了未羈押或未執行，應該要向部隊報到，請被告向部隊申請開立未報到證明單，用以證明他有向部隊請假的事實，伊接電話時，也是講跟伊同事說的一樣的內容；（問：被告詢問的內容是否為其應否向部隊補行報到，以及如何報到？）是，然後伊請被告自行向部隊詢問，並給被告召集部隊的電話等語。綜合證人黃俞聆上開證述內容，核與被告所稱之詢問過程大致相符，可知被告應係於108年3月19日晚上經證人即核免業務承辦人黃俞聆回電告知應於當日晚上至部隊報到，而斯時被告因人未在宜蘭縣境內，無從於當日晚上及時向指定之部隊報到，再觀諸被告事前曾申請免除召集及事後確實主動去電宜蘭縣後備指揮部詢問是否應補報到等節，均難認被告主觀上存有避免教育召集之意圖，而其所辯因未注意上開後備指揮部函文第三點記載內容，始會不放心復於報到日隔天去電詢問宜蘭縣後備指揮部等語亦屬有據，衡諸常情，倘被告明知上開免召事由消滅後應補行報到且其確有避免召集之意圖，實無須於報到日隔天又因報到疑義而主動去電詢問承辦人，由此益證被告所辯應非子虛；是縱然被告就補行報到之函文記載一事有所疏忽，或因個人事由無從於知悉當日晚上及時自外地返回宜蘭縣指定處所報到，確有可議或可責之處，然如前所述，被告於事前申請核免召集及事後主動去電詢問是否補行報到等情，並非對於上開教育召集全無聞問或置之不理，實難僅憑其未能及時於當日晚上返回宜蘭縣指定處所報到，即遽以認定被告主觀上具有避免召集之意圖。
四、綜上所述，被告辯稱：其未注意前開函文有關補行報到記載內容，然於報到日隔天曾主動去電詢問，復因個人因素無法於獲悉應報到之當日晚上及時返回宜蘭前往指定處所報到，其主觀上並無避免教育召集之意圖等語，應堪採信。檢察官所舉之前開證據方法，尚不足以證明被告主觀上確有避免教育召集之意圖；此外，本院復無其他積極證據足資證明被告有何違反妨害兵役治罪條例之犯行，本案尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」之原則，即難據以為被告不利之認定。則被告避免召集之意圖既無法證明，自難遽論以妨害兵役治罪條例第6條第1項第4款之罪，本案既不能證明被告犯罪，參諸首開說明，依法自應為被告無罪之諭知，以示慎審。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如
主文。本案經檢察官李頲翰聲請簡易判決處刑，檢察官周建興到庭執行職務中華民國109年3月5日
刑事第五庭法官程明慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
書記官高雪琴中華民國109年3月6日