裁判字號：最高法院98年台上字第403號刑事判決
裁判日期：民國98年01月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四０三號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○
號4樓乙○○上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十月八日第二審判決（九十七年度上訴字第三六一三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二九九七一號、九十六年度毒偵字第九三四五號、九十七年度毒偵字第一四五號、九十七年度毒偵字第一四六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○施用第一級毒品及意圖販賣而持有第一級、第二級毒品部分暨甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分本件原判決維持第一審分別論處被告甲○○施用第一級毒品二罪，均累犯各罪刑；論處被告乙○○施用第一級毒品，累犯罪刑；駁回被告等該等部分在第二審之上訴。另就公訴意旨認被告等共同涉犯意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯行部分，以公訴人所舉事證，尚難說服法院形成被告等確有共同意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之心證，此部分所為，應僅構成毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項之持有第一級、第二級毒品之犯行，其等持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪，在判決內敘明，固非無見。
惟按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，自非適法。
（一）檢察官上訴意旨以：被告甲○○、乙○○二人於到案之初均供承意圖販賣而持有毒品，乙○○於內勤檢察官訊問時，經檢察官訊以：「帶毒品何用」，答稱：「我朋友會向我買，海洛因一仟元（新台幣，下同）０．一公克，所以我才會分裝成一小包」，並自承已賣掉一些，復坦承與被告甲○○一同販賣海洛因，經檢察官令其具結後，仍稱所言關於二人販賣海洛因部分為實在（見九十七年度毒偵字第一四六號卷第四六、四七頁），其供述與渠在警詢中所言大致相同。又甲○○於偵查中雖稱民國九十六年十二月十八日被查獲當天扣案之毒品係伊向「游仔」所買，與乙○○供稱係伊向「苦瓜」所購不同，但甲○○該次係稱僅渠一人在賣毒品云云，但仍承認乙○○之毒品係向「苦瓜」所買，則甲○○應係因迴護乙○○，始稱扣案之毒品係渠自己向「游仔」所買，但乙○○仍係向「苦瓜」購買毒品無訛（見九十七年度毒偵字第一四六號卷第四七、四八、四九頁）。甲○○於九十七年一月二十二日偵查中雖即翻供，改稱沒有賣毒品，但亦稱扣案毒品係乙○○所有，不知伊向誰買（見九十六年度偵字第二九九七一號卷第一二八頁），而乙○○於九十七年一月二十三日偵查中固否認有販賣毒品之意圖，但仍稱藥頭為「苦瓜」，此部分前後所供並無不一致。查被告等自否認意圖販賣後，二人所供即有出入，甲○○於九十七年一月二十二日偵查中僅稱毒品全係乙○○所有，並未提及係供二人共同施用，乙○○於九十七年一月二十三日偵查中則稱扣案毒品係伊與甲○○買到後，一同到「阿忠」家，由甲○○用吸管分裝成十二包，因怕一天吸太多，因此把每天的量裝好（見九十六年度偵字第一二八、一三三號卷訊問筆錄），復於九十七年一月二十七日偵查中供稱伊與甲○○一天要施用海洛因四、五次云云（同上卷第一四二頁），甲○○、乙○○於第一審法院九十七年二月十五日訊問時，則稱毒品是乙○○去跟苦瓜買的，買來就是這樣沒有再分裝成十二包（見第一審卷第
二九、三十頁），嗣於九十七年三月二十八日準備程序，乙○○又改稱是毒品買來後才分裝成每天施用的量，被告二人不爭之事實則均包括分裝之事實（見第一審卷第七九、八一頁），於九十七年五月一日審判庭，甲○○稱扣案毒品係乙○○去拿的，不知向何人拿。對分裝成之十二包之理由，甲○○稱「吸食用的，我每天定時定量」，嗣於回答受命法官時，又稱「我每天施用，可是不知道要施用多少，我一天施用海洛因及安非他命三、四次」，至於乙○○則又稱毒品係伊與甲○○二人一起去買，平常施用的量不一定（見第一審卷第一０六頁）。綜上各節，足見被告二人嗣後雖翻供否認就扣案之毒品有販賣意圖，但關於買來後是否即已分裝，或是否二人一起去購買，或每天施用量等重要事實，或前後陳述不一，或彼此互相矛盾，如非二人事後所辯係卸責之詞，當不致如此。況參以扣案之海洛因十二包，毛重由０．一五公克至０．六五公克等不一，與甲○○所稱每天「定時定量」之說顯然不符，且如係被告等依每天係施用量分裝，又何以輕重間有如此大之差距，益見本件應以乙○○於到案之初坦承就持有之毒品與甲○○有販賣意圖云云，且先後於警詢及內勤檢察官訊問，所陳前後大致一致，較屬可信，彼等事後翻供，應不足採，原判決遽採信被告等事後有瑕疵之翻供之詞，認被告等無販賣毒品意圖，自有違背論理法則及經驗法則等語，經查尚非全然無據。查本件扣案之海洛因十二包，毛重由０．一五公克至０．六五公克等不一，與甲○○所稱每天「定時定量」之說似不相符，且如係被告等依每天施用量分裝，何以輕重間有如此大之差距？被告等事後無販賣毒品意圖翻供之詞，是否可採，不無疑問，因關係被告等有無販賣毒品意圖之判斷，自有再加調查、審認之必要，遽行論斷，難謂適法。（二）原判決事實欄認定甲○○僅先後於九十六年十一月十四日、九十六年十二月十八日兩日，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命「各一次」，乙○○則於九十六年十二月十八日上午施用海洛因一次等情，與原判決理由內採信被告等之辯詞，以被告二人均有毒品前科，故被告甲○○於原審法院陳稱其每天皆施用毒品，一天施用三、四次云云，以及乙○○於偵查及第一審法院審理中供稱其每天施用毒品，一天施用四、五次云云，應非子虛，以被告二人「施用毒品之頻率、次數及長期施用毒品之前科」觀之，扣案毒品顯僅係供渠等自行施用，非因意圖販賣而持有等語（見原判決第九頁），關於被告等施用第一級毒品之次數，事實之認定與理由之論據，相互齟齬，亦有理由矛盾之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決上開部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於乙○○施用第一級毒品及意圖販賣而持有第一級、第二級毒品部分暨甲○○部分，均有撤銷發回更審之原因。又原判決認甲○○想像競合所犯之施用第二級毒品罪（毒品危害防制條例第十條第二項）部分，基於審判不可分之原則，亦ㄧ併發回，合予指明。
二、上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原判決維持第一審依毒品危害防制條例第十條第二項之規定，論處被告乙○○施用第二級毒品，累犯罪刑之判決，駁回被告此部分在第二審之上訴。查該部分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟對上開部分一併提起上訴，顯為法所不許，此部分上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十八年一月二十二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官陳世淙法官許錦印法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年二月三日
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