裁判字號：臺灣高雄地方法院108年訴字第241號刑事判決
裁判日期：民國108年12月17日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決108年度訴字第241號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告TRANVANDUONG（中譯名：陳文陽，越南籍）選任辯護人 翁松崟 （法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第5788號、第5656號）及移送併辦（108年度偵字第9378號），本院判決如下：
主文TRANVANDUONG（陳文陽）犯如附表一各編號所示之貳罪，各處如附表一各編號「主文」欄所示之刑及宣告沒收或沒收銷燬，應執行有期徒刑肆年肆月。又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。並應於上開刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
事實
一、TRANVANDUONG（越南籍，中譯名陳文陽）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，並係藥事法規範之禁藥，不得非法販賣、轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所持用Ipone廠牌行動電話（IMEI：000000000000000）上之臉書通訊軟體（臉書之帳號名稱為PhucDuong），與NGUYEN
DUCXINH（越南籍，中譯名 阮德生 ，下稱阮德生）聯繫購毒事宜，並先後於附表一編號1至2所示之時間、地點，販售第二級毒品甲基安非他命予阮德生，且收取如附表一編號1至2所示之代價。
㈡基於轉讓禁藥、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
8年（起訴書原誤載為107年，經公訴檢察官於本院108年11月5日審判期日更正為108年）3月9日12時許，在高雄市○○區○○街○○巷○號7樓住處，轉讓第二級毒品甲基安非他命予DUONGTIEULONG（越南籍，中譯名 楊小龍 ，下稱楊小龍）。
二、嗣經警於108年（起訴書誤載為107年，應予更正）3月12日17時35分許，持本院核發之搜索票前往高雄市○○區○○街○○巷○號前執行搜索，當場在TRANVANDUONG身上扣得如附表二編號1至3所示之物；另於同日17時38分許，在其上址7樓住處執行搜索，扣得如附表二編號4至6所示之物；復於108年3月13日9時30分許，前往TRANVANDUONG之友人NGUYENTHITHUY（越南籍、中譯名 阮氏水 ，下稱阮氏水）位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號2樓A2NGUYENTHITHUY宿舍之住處執行搜索，扣得與本案無關之甲基安非他命10包（毛重共計2.97公克）、毒品分裝勺1個、吸食器1組、Iphone廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000）等物，始循線查獲上情。
三、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中所在不明而傳喚不到者，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項、第159條之3第3款分別定有明文。經查，以下關於證人楊小龍於警詢中之證述，係其於司法警察調查中所為之陳述，雖經被告及其辯護人主張無證據能力云云（參本院卷第255頁），然證人楊小龍於本院審判程序中因已出境而無法傳喚到庭，有入出境資訊連結系統1紙在卷可佐（參本院卷第279頁），而證人楊小龍於警詢中之證述，距離案發時間未久，又無證據足認有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法等情事，並有其他證據可資佐證（詳如後述），具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前揭法律規定，自有證據能力。
二、復按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，以下引用關於其他傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人均於審判程序同意作為證據（參本院卷第
255頁），上開言詞或書面陳述作成時之情況亦屬適當，揆諸前揭法律規定，自有證據能力。
貳、事實認定部分：
一、前揭事實，業據被告TRANVANDUONG於警詢、偵查及本院審判時均坦承不諱（參偵二卷第15頁至第18頁、偵一卷第81頁至第84頁、本院卷第466頁），並經證人即購毒者阮德生於警詢及偵查中之證述、證人即受讓者楊小龍於警詢時之證述、證人阮氏水於警詢時之證述、VANDINHQUANGANH（越南籍，中譯名文 庭光英 ，下稱 文庭光英 ）於警詢及偵查中之證述綦詳（參偵二卷第55頁至第65頁、第87頁至第96頁、第99頁至第101頁、第149頁至第152頁、第225頁至第227頁、第233頁至第235頁），復有高雄市政府警察局鳳山分局
108年3月12日17時38分搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（受執行人：被告，參偵卷一第21頁至第27頁）、高雄市政府警察局鳳山分局108年3月12日17時30分搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（參偵卷一第29頁至第37頁）、高雄市政府警察局鳳山分局毒品案件尿液採證代碼對照表（被告之尿液採證代碼FS147，參偵卷一第32頁）、刑案現場及扣押物品照片共24張（參偵卷一第49頁至第71頁）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（參偵卷一第103頁）、高雄市政府警察局鳳山分局扣押物品清單（108檢管0989）暨扣押物品照片（參偵卷一第
129頁、第135頁）、高雄市政府警察局鳳山分局扣押物品清單（108檢管0986）暨扣押物品照片共3張（參偵卷一第
139頁、第147頁至第151頁）、高雄市政府警察局鳳山分局扣押物品清單（108安保00396）暨扣押物品照片（參偵卷一第139頁、第141頁）、扣押物品清單（參本院卷第57頁至第62頁）、被告之外勞資料查詢（參偵卷二第9頁至第10頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：被告，參偵卷二第21頁）、阮氏水之外勞資料查詢（參偵卷二第51頁至第52頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：阮氏水，參偵二卷第67頁）、指認TRAIMUONK臉書頁面（指認人：阮氏水，參偵卷二第69頁）、阮氏水之自願搜索同意書（參偵卷二第71頁）、高雄市政府警察局鳳山分局108年3月13日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：阮氏水，參偵卷二第73頁至第81頁）、高雄市政府警察局鳳山分局毒品案件尿液採證代碼對照表（阮氏水之尿液採證代碼FS15
6，參偵卷二第85頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：文庭光英，參偵卷二第97頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表及指認與被告在臉書名稱PHUCDUONG之對話訊息（指認人：阮德生，參偵卷二第159頁、第105頁至第147頁）、高雄市政府警察局鳳山分局毒品案件尿液採證代碼對照表（阮德生之尿液採證代碼FS149，參偵卷二第177頁）、高雄市政府警察局鳳山分局扣押物品清單（108安保00397，參偵卷二第
273頁）、高雄市政府警察局鳳山分局扣押物品清單（108檢管0988）暨扣押物品照片共3張（參偵卷二第275頁、第
279頁至第283頁）、108院總管796扣押物品清單（參本院卷第57頁至第62頁）、雄檢108年7月4日雄檢欽黃108偵5656字第1080047310號函（參本院卷第121頁）、臺灣高雄地方檢察署檢體送驗單2份、高雄市立凱旋醫院108年6月24日高市凱醫驗字第59572號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄市立凱旋醫院108年6月24日高市凱醫驗字第59573號濫用藥物成品檢驗鑑定書（參本院卷第123頁至第141頁）、被告之手機翻拍臉書帳號Duong照片4張（參本院卷第14
3頁至第149頁）、現場查扣楊小龍之物品蒐證擷取照片（併警卷第137頁至第143頁）、現場查扣阮氏水之物品蒐證擷取照片共17張（參併警卷第167頁至第183頁）、本院勘驗被告於108年3月13日警詢及偵訊時錄影光碟之勘驗筆錄（參本院卷第439頁至第447頁）等在卷可憑，足認被告前揭自白確與事實相符，並有證據補強，堪予採為認定事實之依據。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。被告雖於本院審理中陳稱：因伊與阮德生為好朋友，伊販賣甲基安非他命1包予阮德生，並未賺他的錢等語（參本院卷第482頁），惟衡以販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公，定價格，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒，品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。衡以被告與阮德生間僅係一般朋友關係而非至親，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險販賣甲基安非他命予阮德生，是依一般經驗法則，自堪信被告被告於交付甲基安非他命予阮德生之際，應仍可從中獲取價差、量差或其他利益，是被告在主觀上應具有販賣毒品以營利之犯意無訛。
三、從而，本案事證明確，被告所為如上開事實欄一㈠（即附表一編號1、2）所示販賣甲基安非他命2次之犯行，及如上開事實欄一㈡所載轉讓甲基安非他命之犯行，均堪以認定，俱應依法論科。
參、論罪科刑方面：
一、按甲基安非他命係第二級毒品，亦屬藥事法所規定之禁藥，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷；而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量，或對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院99年度台上字第6393號判決採同一見解）。查被告就事實欄一㈡轉讓甲基安非他命之行為，既無從證明已逾毒品危害防制條例第8條第6項所定加重其刑數量（依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第
1項第2款規定為淨重10公克），且轉讓對象即楊小龍為成年人，依前開說明自當優先適用藥事法規定處斷。
二、是核被告就上開事實欄一㈠（即附表一編號1、2）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為其後販賣之行為所吸收，不另論罪；至轉讓前後持有甲基安非他命與轉讓行為乃實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，低度之持有甲基安非他命行為自不能再行割裂適用毒品危害防制條例予以論罪，復參以藥事法並未處罰持有禁藥，故轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，尚不生持有禁藥應予吸收而不另論罪之問題。再被告所犯前揭販賣第二級毒品罪（共2罪）、轉讓禁藥罪（1罪），犯意各別且行為互殊，應予分論併罰。至檢察官移送併辦之事實（108年度偵字第9378號），與本案被告經檢察官起訴之犯罪事實相同，為事實上同一之案件，本院自得併予審理，併此敘行。
三、刑之減輕部分：
㈠毒品危害防制條例第17條第1項減輕事由部分：被告固曾於警詢中供稱：伊之毒品係向綽號「瘦子」之男子及「 阿陽 」（全名為 楊海陽 ）之男子所購得等語（參偵一卷第109頁至第111頁、偵二卷第17頁至第18頁），惟經本院函詢高雄市政府警察局鳳山分局，經該局函覆並無因而查獲其他正犯或共犯之情形，有高雄市政府警察局鳳山分局108年7月29日函文暨所附員警職務報告存卷可佐（參本院卷第
237頁至第243頁），是難認有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項減輕事由部分：復按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係鼓勵是類毒品犯罪人遭查獲後能坦白認罪，達成明案速判效果，避免徒然耗費司法資源。此所謂「自白」乃指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告先後於警偵及審判中俱就上開事實欄一㈠（即附表一編號1、2）所載販賣第二級毒品犯行坦認在卷，業如前述，均應依前揭規定減輕其刑。至事實欄一㈡轉讓禁藥罪部分，因法律適用有其整體性，而藥事法並無轉讓禁藥於偵查及審判中自白應減輕其刑之規定，是縱令其於偵查及審判中自白，仍不能割裂而適用毒品危害防制條例第17條第2項偵查及審判中自白減輕其刑規定（最高法院106年度台上字第3999號判決採同一見解），但法院仍應適度考量犯罪情節輕重而為個案衡平裁量，避免過苛。
四、爰審酌被告為越南籍人士，進入我國工作後雖逃逸，仍繼續滯留我國並打工，應知國家禁絕毒品之法令，以及毒品對社會治安造成之潛在風險，然竟販賣及轉讓甲基安非他命供他人施用，助長毒品氾濫，所為顯屬非是，應予非難；兼衡被告之犯罪動機、手段、犯後態度、販賣之金額均非鉅，且2次販賣對象均為同1人、轉讓對象亦僅1人，並非屬大量販賣之大盤毒梟，暨其自述初中畢業之智識程度、曾在越南從事木匠工作、在臺灣從事做高爾夫球桿之桿子的工作、薪水約2萬1千元、扣除房租水電等費用後僅餘1萬8千元、尚須扶養2個小孩、現小孩在越南由母親照顧，及其未曾於臺灣有因犯罪遭科刑之前科紀錄等一切情狀（參本院卷第482頁、本院紅色卷宗所附臺灣高等法院被告前案紀錄表），分別量處如主文所示之刑，並依刑法第51條數罪併罰所採限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則之法理，就上開事實一㈠（即附表一編號1、2）之2罪合併定其應執行之刑，以資儆懲。另因被告所為上開事實一㈠所犯2罪均係屬不得易科罰金及易服社會勞動之罪；而就上開事實一㈡所犯係屬得易服社會勞動之罪，爰依刑法第50條第1項但書第4款規定，就上開事實一㈡部分即不予合併定其應執行之刑，附此敘明。
五、又被告係越南籍人士，為外國人，有被告之外籍勞工資料查詢1紙在卷可稽（參偵二卷第9頁至第10頁），其為本案犯行，而受有期徒刑以上刑之宣告，已嚴重破壞我國治安，增加毒品流通，不適於在我國居留，故於刑之執行完畢或赦免後，有驅逐出境之必要，爰依刑法第95條規定，併諭知被告於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
六、沒收部分：
㈠扣案如附表一編號1至6所示之物，均為被告所有，業據其自陳在卷（參偵一卷第82頁、本院卷第466頁至第467頁），其中編號1所示甲基安非他命13包，經送鑑驗結果均檢出第二級毒品甲基安非他命，有高雄市立凱旋醫院108年6月24日高市凱醫驗字第59573號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可考（參本院卷第123頁至第141頁），且經被告供陳係其販賣所餘（參本院卷第467頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告所犯最後一次販賣第二級毒品犯行即附表一編號2之罪項下宣告沒收銷燬，又包裹上開毒品之外包裝袋，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品，併予宣告沒收銷燬；至於鑑驗消耗部分，既已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。另附表二編號3所示之Ip
one廠牌手機1支，據被告供稱係其用以與購毒者阮德生聯繫本案販賣毒品事宜之用（參偵一卷第82頁、本院卷第467頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定於附表一編號1、2之罪項下均宣告沒收之。再附表二編號2、4至6所示之物，據被告陳稱均為供其施用毒品之物（參本院卷第
466頁），復無其他證據足資佐證與本案有關，爰均不予宣告沒收。
㈡又警方於被告之友人阮氏水位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號2樓A2NGUYENTHITHUY宿舍之住處所扣得之甲基安非他命10包（毛重共計2.97公克）、毒品分裝勺1個、吸食器
1組、Iphone廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000）等物，被告均否認上開物品為其所有（參本院卷第472頁），而阮氏水雖曾於偵查時證稱僅該行動電話為其所有，其餘之物品均為被告所有等語（參偵二卷第244頁），然卷內尚乏相關證據可資佐證該等物品除行動電話外均為被告所有此節，且復無證據證明該等物品與本案有關，爰均不予宣告沒收。
㈢復按犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決要旨參照）。查被告就附表一編號1、2各次之販賣毒品所得即新臺幣（下同）1,000元、阮德生所交付之舊手機1支，雖均未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告所為各次販賣第二級毒品罪項下分別諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第95條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官鄭益雄提起公訴，並經檢察官鄭舒倪到庭執行職務。
中華民國108年12月17日
刑事第十五庭審判長法官曾鈴媖
法官都韻荃法官呂佩珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年12月17日
書記官李祥銘附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。