裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上易字第124號民事判決
裁判日期：民國96年05月23日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度上易字第124號上訴人丙○○訴訟代理人 張格明 律師被上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司員新分行法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於民國96年2月15日臺灣彰化地方法院95年度訴字第924號第一審判決提起上訴，本院於96年5月9日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第170條之規定自明。本件被上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司員新分行之法定代理人原為 陳明暉 ，嗣於本院審理中變更為乙○○，乙○○並於96年4月23日，以法定代理人地位，具狀提出答辯狀，顯有承受訴訟之意思，該答辯狀已於同年月25日送達上訴人（見本院卷第31至37頁），其承受訴訟，核無不合。
乙、實體方面：
一、兩造之聲明：
(一)、上訴人方面：求為判決：
１、原判決廢棄。
２、臺灣彰化地方法院76年度民執乙字第871號執行上訴人薪資事件，應停止執行。
３、被上訴人應返還與上訴人新台幣（下同）73萬9163元整，及自民國（以下同）95年11月9日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
４、前開第三項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
(二)、被上訴人方面：求為判決：駁回對造之上訴。
二、本件上訴人起訴主張：上訴人之先父 劉振金 ，生前以其所有坐落彰化縣○○鄉○○段第613、630地號土地（下稱系爭土地），於民國74年7月18日（應為72年7月15日之誤），設定本金最高限額抵押權150萬元（以下稱系爭抵押權），向中國農民銀行股份有限公司員林分行（現已合併為合作金庫商業銀行股份有限公司員新分行）抵押貸款150萬元（下稱系爭債務），由上訴人及訴外人 劉新連 擔任連帶保證人。劉振金借得上述款項後，於74年7月18日，將系爭土地出賣予訴外人 錢鶯 ，惟因劉振金未按月繳納利息，被上訴人遂於75年7月間聲請法院拍賣系爭土地。上訴人為使錢鶯之權利獲得確保，於75年8月19日代位清償33萬9千餘元及賠償執行費用1萬餘元，使被上訴人撤回強制執行。嗣因劉振金所欠之系爭借款仍未依約清償本息，被上訴人又於76年3月間向原法院民事執行處聲請就上訴人任職於彰化縣社頭鄉農會之薪資予以強制執行，原法院民事執行處以76年度民執字第871號執行事件（下稱系爭執行事件）按月就上訴人之薪資扣薪4千元，又自81年5月22日起增加扣薪金額為每月6千元，並逐次依照上訴人每月所領薪資之提高而扣繳全部薪資所得3分之1至今。惟92年3月3日，系爭土地買受人錢鶯之繼承人 林樵鋒 、 林玉桂 ，與系爭土地出賣人劉振金之繼承人 劉宮華 、上訴人，與中國農民銀行員林分行代表 陳明輝 經理等5人，就系爭債務達成和解協議，於協議書第3條約定：「甲方（即林樵鋒、林玉桂）為使首開土地無權利瑕疵起見，願代乙方（即上訴人、劉宮華）清償向丙方（即中國農民銀行員林分行）抵押貸款150萬元，丙方則同意提供 塗銷 抵押權有關各項文件，使甲方得完成抵押權塗銷登記」，林樵鋒、林玉桂已依該協議書之約定，代為清償150萬元，由此足見兩造間系爭債務已因而消滅。(四)、系爭債務既已因訴外人林樵鋒、林玉桂二人代為清償150萬元而消滅，執行名義成立後，顯有消滅債權人請求之事由發生，債務人（即上訴人）得於強制執行程序終結前，向原執行法院對債權人即被上訴人提起異議之訴，請求停止系爭執行事件之執行。又被上訴人既已拋棄系爭土地所設定之抵押權150萬元，依民法第751條規定，抵押債務之繼受人即上訴人於150萬元範圍內免其責任，詎被上訴人仍持續收取上訴人3分之1薪資迄今，自92年4月起至95年11月止，合計收取739,163元，查上訴人於75年間已代位清償33萬9千餘元，被上訴人又於76年3月間向 鈞院 聲請執行上訴人薪資，自76年3月起至92年3月間，共16年1個月，合計收取100餘萬元以上，加上訴外人林樵鋒、林玉桂二人代為清償之150萬元，共受償283萬元以上，在92年4月以前，其債權已全部受償，竟仍自92年4月起至95年11月止，收取系爭執行事件所扣押之上訴人薪資739,163元，被上訴人所受領之上述739,163元顯無法律上之原因而受利益，致上訴人受損害，上訴人得依民法第179條、強制執行法第14條第1項前段規定，提起本訴，求為：(一)原執行法院76年度民執字第871號執行上訴人薪資事件，應停止執行。(二)被上訴人應返還上訴人739,163元，及自民國95年11月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並宣告假執行之判決。
三、被上訴人則辯以：
(一)、兩造及訴外人林樵鋒、林玉桂雖曾於92年3月3日簽訂協議
書，惟該協議書僅約定由訴外人林樵鋒、林玉桂二人支付150萬元給被上訴人後，被上訴人即同意塗銷系爭抵押權，並非協議訴外人林樵鋒、林玉桂二人支付150萬元給被上訴人後，系爭債務即視為全部清償，系爭債務並未全部消滅。況且上訴人嗣後曾於同年3月4日，向被上訴人提出減免利息、違約金，以結清系爭債務之申請，被上訴人則於同年4月間函復上訴人，同意上訴人若一次清償100萬元，則利息、違約金減免，由此更足以證明前述協議僅針對塗銷抵押權而為，並非全部債務清償之協議。
(二)、上訴人主張被上訴人已拋棄為其債權擔保之物權，上訴人
可依據民法第751條規定，免除其為保證人之責任。然被上訴人僅係同意由訴外人林樵鋒、林玉桂二人支付150萬元給被上訴人後，被上訴人即同意塗銷系爭抵押權，並非同意由訴外人林樵鋒、林玉桂二人支付150萬元給被上訴人後，系爭債務即視為全部清償，其餘未清償部分，被上訴人並未拋棄，是上訴人上述主張，並非有據。系爭債務既未全部清償，則上訴人請求為系爭執行事件應予停止執行之判決，為無理由。
(三)、劉振金積欠被上訴人本金150萬元，及自73年12月26日起
至清償日止，以年息10.75%計算之利息及違約金，扣除其自行償還、被上訴人依法執行所得及第三人代償款項，至95年12月13日止之得款合計3,702,621元後，計尚欠本金1,343,871元，及自95年12月14日起至清償日止之利息、違約金未付，故被上訴人所受領之739,163元並非不當得利，上訴人依不當得利之法律關係請求返還系爭739,163元，亦非有據等語。
四、兩造不爭執之事實：
(一)、上訴人之先父劉振金，生前以其所有系爭土地，於74年7
月18日（應為72年7月15日之誤），設定本金最高限額抵押權150萬元，向中國農民銀行股份有限公司員林分行（現已合併為合作金庫商業銀行股份有限公司員新分行）抵押貸款150萬元，由上訴人及訴外人劉新連擔任連帶保證人，約定借款期間三年。
(二)、劉振金借得上述款項後，於74年7月18日，將系爭土地出
賣予訴外人錢鶯，惟因劉振金未按月繳納利息，被上訴人遂於75年7月間聲請法院拍賣系爭土地。上訴人為使錢鶯之權利獲得確保，於75年8月19日代位清償33萬9千餘元及賠償執行費用1萬餘元，被上訴人因而撤回強制執行。嗣因劉振金所欠之系爭借款仍未依約清償本息，被上訴人又於76年3月間向原法院民事執行處聲請就上訴人任職於彰化縣社頭鄉農會之薪資予以強制執行，原法院民事執行處以76年度民執字第871號執行事件（下稱系爭執行事件）按月就上訴人之薪資扣薪4千元，又自81年5月22日起增加扣薪金額為每月6千元，並逐次依照上訴人每月所領薪資之提高而扣繳全部薪資所得3分之1至今。
(三)、92年3月3日，系爭土地買受人錢鶯之繼承人林樵鋒、林玉
桂，與系爭土地出賣人劉振金之繼承人劉宮華、上訴人，與中國農民銀行員林分行代表陳明輝經理等5人，就系爭債務達成和解協議，於協議書第3條約定：「甲方（即林樵鋒、林玉桂）為使首開土地無權利瑕疵起見，願代乙方（即上訴人、劉宮華）清償向丙方（即中國農民銀行員林分行）抵押貸款150萬元，丙方則同意提供塗銷抵押權有關各項文件，使甲方得完成抵押權塗銷登記」，林樵鋒、林玉桂已依該協議書之約定，代為清償150萬元，被上訴人已出具抵押權塗銷同意書、提出他項權利證明書，辦妥上述抵押權塗銷登記。
五、本件之爭點：
(一)、被上訴人之債權是否全部受償？
(二)、被上訴人受領系爭739163元是否不當得利？
六、被上訴人之債權尚未全部受償，上訴人請求停止系爭執行事件之執行，為無理由：
(一)、上訴人主張系爭債務已因和解而消滅，係以其所提協議書
1件為據（見原審卷第16至18頁），該協議書係由被上訴人、系爭債務之繼承人劉宮華及上訴人、系爭土地買受人錢鶯之繼承人林樵鋒、林玉桂等五人簽立，協議書第3條約定：「甲方（即林樵鋒、林玉桂）（林樵鋒、林玉桂二人之父親生前買受系爭抵押權標的物，買受後死亡，由林樵鋒、林玉桂二人繼承），為使首開土地無權利瑕疵起見，願代乙方（即上訴人、劉宮華）清償向丙方（即中國農民銀行員林分行）抵押貸款150萬元，丙方則同意提供塗銷抵押權有關各項文件，使甲方得完成抵押權塗銷登記」，觀諸上該協議書內容，立協議書三方純為約定塗銷抵押權之條件，並未約定系爭債務亦因協議書之簽立而全部消滅。證人即代理林樵鋒、林玉桂簽訂上該協議書之 林右崇 亦於原審結證稱：「．．．談的結論就是這張協議書內容，林玉桂、林樵鋒付銀行新台幣1,500,000元，銀行就同意塗銷抵押權。原告（即上訴人）跟銀行的債務是雙方的事，我們沒有介入，我不知道他們有什麼協議的內容，這個協議書只是單純要塗銷抵押權而已」等語（原審卷第101反面頁）綦詳，是足認上該協議書並未約定系爭債務如何清償，自難僅憑上開協議書遽認系爭債務已因上述協議書之簽訂而消滅。況且，被上訴人於上述協議書簽立後之92年3月4日，曾向上訴人申請全部清償系爭債務，並請求酌降利率及免計違約金，有被上訴人所提出上訴人不爭執之申請書一紙為證（原審卷第52頁），如系爭債務已於92年3月3日因協議書之簽立而消滅，上訴人焉有可能於協議書簽立之後再向被上訴人提出減免利息、違約金之申請？於提出申請之後又任由被上訴人持續扣取其薪資逾3年用以抵償系爭債務，而未表示異議？由此更足證明系爭債務並未因上述協議書之簽立而消滅。上訴人於本院另陳稱：伊雖曾於92年3月4日，向被上訴人提出申請書，查詢是否仍有尚未清償之債務存在，並請求減免利息及違約金，但此舉係因深怕第三人林樵鋒、林玉桂代位清償所交付給被上訴人之140萬元支票未能兌現，致協議書所載之條件未能履行，使系爭借款被列為催收款之故，不能以此即認為系爭借款仍未全部清償等語。惟查上述協議書所載之150萬元是否如期清償，僅屬系爭抵押權可否塗銷之條件，與系爭借款是否全部清償無關，不能因該150萬元已清償，即認為系爭借款全部清償之情，已如上述，是上訴人上開主張，並不足採。
(二)、上訴人另主張系爭債務已因清償而消滅。惟為被上訴人所
否認。查，被上訴人於76年3月10日具狀聲請執行上訴人之薪資，請求執行之債權金額為150萬元，及自76年1月12日起至清償日止，按年息10.75計算之利息。嗣被上訴人依執行命令收取上訴人之薪資，自76年4月起至81年5月止（共50個月），每月4千元；自81年6月起至91年6月止（共121個月），每月6千元；自91年7月起，每月為13,834元，此為兩造所不爭，而上訴人每年應負擔之利息為161,250元，計至92年3月止（共16年3個月），上訴人積欠利息達2,620,312元。惟被上訴人執行所得僅1,050,506元，縱第三人林樵鋒、林玉桂於92年3月間代位清償150萬元，然此尚不足清償利息，遑論本金、違約金？是上訴人主張系爭債務已因清償而消滅云云，亦不可採。
(三)、上訴人再主張：依據財政部公布之「銀行資產評估損失準
備提列及逾期放款催收款呆帳處理辦法」之規定，逾期放款經轉入催收款者，應停止計息，系爭債務依前開法令規定，僅能計息約1年1個月，之後應停止計息，上訴人計息方式違背前開法令規定，並非合法等語。此亦為被上訴人所否認。惟按上開辦法僅係規範銀行業內部帳務處理之準則，銀行對外與客戶間之債權債務關係仍應依契約之約定，上訴人爰引上開辦法，主張停止計息，亦不足取。
(四)、上訴人又主張被上訴人已拋棄為其債權擔保之物權，上訴
人可依據民法第751條規定，主張免除其為保證人之責任。惟為被上訴人所否認。查依上述協議書，被上訴人僅係同意由訴外人林樵鋒、林玉桂二人支付150萬元給被上訴人後，被上訴人即同意塗銷系爭抵押權，並非同意由訴外人林樵鋒、林玉桂二人支付150萬元給被上訴人後，系爭債務即視為全部清償，其餘未清償部分，被上訴人並未拋棄，是上訴人上述主張，並非有據。況依上訴人所述，上訴人係系爭債務人劉振金之繼承人，上訴人既已繼受系爭債務，屬系爭債務之主債務人，就系爭債務應負清償責任，自無從主張免責。其所為上開抗辯，委無可採。
(五)、上訴人復主張：依財政部公布之「銀行資產評估損失準備
提列及逾期放款催收款呆帳處理辦法」第8條第３款規定：「逾期放款及催收款應依下列規定積極清理．．．三、銀行如認為主、從債務人確無能力全部清償本金，得依董（理）事會規定之授權額度標準，斟酌實情，由有權者核准與債務人成立和解，再報常務董（理）事會備查」。依此規定，銀行如認為主、從債務人確無能力全部清償本金，得依董（理）事會規定之授權額度標準，斟酌實情，由有權者核准與債務人成立和解，本件兩造於92年3月3日由訴外人林樵鋒、林玉桂、劉宮華及上訴人與被上訴人中國農民銀行員林分行代表陳明輝經理等五人，就劉振金之借款債務達成協議，簽立如上述內容之協議書，被上訴人之代表權人即經理人陳明輝，依照民法第555條規定經理人，就所任之事務，有權代理被上訴人簽署上述協議書，且協議書簽署後，訴外人訴外人林樵鋒、林玉桂並已依協議書支付和解金150萬元給被上訴人，被上訴人也出具塗銷抵押權同意書，交由訴外人林樵鋒、林玉桂辦妥抵押權塗銷登記，可見兩造已成立和解，系爭借款債務全部消滅等語。被上訴人則否認系爭借款債務全部消滅。查上述協議書所載之150萬元是否如期清償，僅屬系爭抵押權可否塗銷之條件，與系爭借款是否全部清償無關，不能因該150萬元已清償，即認為系爭借款全部清償之情，已如上述，是上訴人主張上述協議書所載150萬元給付被上訴人後，系爭借款即全部清償，即因和解而消滅，即不足採。
(六)、承上所述，系爭債務尚未全部清償，則上訴人求為系爭執行事件應予停止執行之判決，洵非正當。
七、被上訴人受領之系爭739,163元並非不當得利，上訴人請求返還，為無理由：查系爭債務迄未清償完畢，已如上述，則被上訴人以系爭債務債權人之地位，受領系爭739,163元，即有法律上原因，上訴人自無因而受損害可言，是上訴人另本於不當得利之法律關係請求被上訴人返還系爭739,163元及遲延利息，亦非有據。
八、綜上所述，系爭債務尚未消滅，上訴人以債務消滅為由，提起債務人異議之訴，請求停止系爭執行事件之執行程序，即非正當，系爭債務既未消滅，則被上訴人受領系爭739,163元並非不當得利，上訴人另本於不當得利之法律關係，請求被上訴人返還系爭739,163元，亦屬無據，原審為上訴人全部敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均於判決結果不生影響，不予逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年5月23日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官饒鴻鵬法官邱森樟以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官鄧智惠中華民國96年5月25日
Ｍ