臺灣桃園地方法院100年度訴字第919號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第919號刑事判決

裁判日期：民國101年05月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第919號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳冬蘭指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第21780號），本院判決如下：
主文陳冬蘭共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點零捌陸公克及殘留微量甲基安非他命之包裝袋壹個）沒收銷燬。
事實
一、陳冬蘭前因施用第二級毒品案件，經本院以94年度壢簡字第2080號判決判處有期徒刑6月確定，於民國95年9月1日入監執行，嗣於96年2月28日縮刑期滿執行完畢。又因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以97年度簡字第460號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定；復因施用第二級毒品案件，經本院以96年度壢簡字第2372號判決判處有期徒刑6月確定；再因施用第二級毒品案件，經本院以97年度審簡字第24號判決判處有期徒刑6月確定，上開3罪刑，嗣經本院以98年度聲字第3522號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定；繼因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度易字第2962號判決判處有期徒刑6月確定，並與前揭應執行刑有期徒刑1年2月接續執行，於97年8月30日入監執行，於99年2月11日假釋出監並付保護管束，嗣於99年4月3日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，而視為執行完畢。詎陳冬蘭猶不知悔改，於100年8月8日晚上，其與女兒 吳夢萱 在友人 王榮華 位於桃園縣中壢市○○路○○○巷（起訴書誤載為446巷，應予更正）235弄46號3樓Ｄ室之租屋處時，因見其持用之0000000000號行動電話門號有 張恆榮 於前日（即100年8月7日）晚上以0000000000號門號撥打之未接來電，而其上開易付卡性質之行動電話號碼因未儲值致無法發話，乃於同日晚上8時2分許，向王榮華借用門號0000000000號行動電話回電，王榮華見其撥打電話給友人，即詢問該人有無吸毒，陳冬蘭遂據實告知張恆榮有施用毒品情事，經王榮華要求其探詢張恆榮是否欲購買甲基安非他命，詎其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟與王榮華（所涉犯賣第二級毒品犯行，未據檢察官起訴）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，在王榮華授意下，於電話中與張恆榮議定交易新臺幣（下同）1,000元之甲基安非他命，且因張恆榮表明無交通工具，無法自行取貨，陳冬蘭並同意由其攜帶毒品至張恆榮住處交貨取款，王榮華得悉上情，遂在上開租屋處內先將第二級毒品甲基安非他命1包交付陳冬蘭，供陳冬蘭略微施用後藏放收妥，再由王榮華騎乘機車搭載陳冬蘭與其女吳夢萱一同至張恆榮位於桃園縣平鎮市○○路（起訴書誤載為中壢市○○路，應予更正）430巷54弄3號3樓之住處樓下，王榮華並指示由陳冬蘭攜帶毒品偕同吳夢萱上樓向張恆榮收取販賣毒品之現金，王榮華則在樓下等候接應，陳冬蘭應允上樓，於同日晚上8時50分許，與張恆榮碰面後，欲收取交易毒品之款項，且正欲將置放在口袋內之第二級毒品甲基安非他命1包取出，俾販賣予張恆榮，適有轄區警員 楊恩貴 、 李湘 運至張恆榮上址住處進行查訪，發現該處客廳桌下放有甲基安非他命吸食器，致當場查獲而未得逞，經警員徵得陳冬蘭同意進行搜索後，在其身上扣得甲基安非他命1包（含包裝袋毛重合計0.275公克，淨重0.096公克，取樣0.010公克鑑定用罄，驗餘淨重0.086公克）、NOKIA廠牌行動電話
1具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡1張），並在上址客廳桌上扣得張恆榮欲向陳冬蘭購買毒品之現金1,000元，而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執（見本院卷第37頁背面），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳冬蘭就其確於上揭時、地借用王榮華持用之0000000000號行動電話號碼電詢張恆榮是否欲購買甲基安非他命，且由王榮華決定交易金額後，再由王榮華搭載其至張恆榮住處欲交易1,000元之甲基安非他命等情均供承屬實，惟辯稱：其與張恆榮碰面後，有向張恆榮表示「朋友說沒有看到錢，不給毒品」，要張恆榮自己將錢拿下樓給王榮華，然隨即遭警察查獲，扣案之甲基安非他命1小包，是其當日申辦
2張行動電話門號易付卡給王榮華使用後，由王榮華提供予其施用，並非欲販賣給張恆榮之毒品云云。經查：
㈠、被告於100年8月8日晚上，與其女兒吳夢萱在王榮華位於桃園縣中壢市○○路○○○巷○○○弄○○號3樓Ｄ室之租屋處時，因見其持用之0000000000號行動電話門號有張恆榮於100年8月7日晚上以0000000000號門號撥打之未接來電，而其上開易付卡性質之行動電話號碼因未儲值致無法發話，乃於同日晚上8時2分許，向王榮華借用門號0000000000號行動電話回電，王榮華見其欲撥打電話給友人，即詢問該人有無吸毒，被告遂據實告知張恆榮有施用毒品情事，經王榮華要求其探詢張恆榮是否欲購買甲基安非他命，在王榮華授意下，確於電話中與張恆榮議定交易1,000元之甲基安非他命，且因張恆榮表明無交通工具，無法自行取貨，被告亦同意攜帶毒品至張恆榮住處交貨取款，並由王榮華騎乘機車搭載其與女兒吳夢萱一同至張恆榮位於桃園縣平鎮市○○路○○○巷○○弄○號3樓之住處樓下，經王榮華指示由其攜女上樓向張恆榮收取販賣毒品之現金，仍應允上樓，嗣於同日晚上8時50分許，其與張恆榮碰面欲收取交易毒品之款項時，適有轄區警員楊恩貴、 李湘運 至張恆榮上址住處進行查訪而當場查獲，並在其身上扣得第二級毒品甲基安非他命1包，且在上址客廳桌上扣得張恆榮欲向被告購買毒品之現金1,000元等情，迭據被告於警詢、偵訊中及本院準備程序、審理時供承不諱（見偵查卷第9至10頁、第65至66頁、第94至96頁、第
148頁、第153至154頁、第183頁，本院卷第36頁、第36頁背面、第67頁、第69頁背面至70頁），核與證人張恆榮於偵查中及本院審理時，及證人吳夢萱於本院審理時，以及證人楊恩貴、李湘運於偵查中分別證述之情節（見偵查卷第62至63頁、第148頁、第202至204頁，本院卷第98頁背面至99頁背面、第168頁背面至171頁）大致相符，並據證人王榮華證稱：被告確有於前揭時間在其上址租屋處借用其使用之行動電話與友人通話，其有聽到被告在電話中與該友人談到要賣毒品之事情，且當日離開租屋處後，確騎乘機車搭載被告與其女兒至桃園縣平鎮市○○路○○○巷○○弄○號3樓，並在該處樓下等待被告等語在卷（見偵查卷第182至183頁，本院卷第68至69頁、第70頁背面）。又警員在被告身上扣得之白色結晶1包（含包裝袋毛重合計0.275公克，驗前淨重0.096公克，取樣0.010公克鑑定用罄，驗餘淨重0.086公克），經鑑定結果，確含有甲基安非他命成份，有卷附正修科技大學超微量研究科技中心100年8年29日編號DR00-0000-000號檢驗報告1份可稽（見偵查卷第195頁）。此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片5張、王榮華承租上址房屋之租賃契約書1份，以及被告持用之0000000000號行動電話門號、王榮華持用之0000000000號行動電話門號暨張恆榮持用之0000000000號行動電話門號通聯紀錄各1份在卷可稽（見偵查卷第31至33頁、第43至44頁、第46頁、第74至77頁、第175至178頁），足認被告此部分不利於己之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡、被告雖以前詞置辯，惟被告於100年8月8日晚上8時50分許，在桃園縣中壢市○○路○○○巷○○弄○號3樓張恆榮住處為警查扣之甲基安非他命1小包（含包裝袋毛重0.275公克，驗前淨重0.096公克，取樣0.010公克鑑定用罄，驗餘淨重0.086公克），確是被告與王榮華欲販賣予張恆榮，然未及完成交易即遭查獲之毒品一節，業據證人吳夢萱於本院審理時證述：去年父親節（即100年8月8日）我和媽媽在一起時，有碰到警察。那天和媽媽還沒碰到警察之前，我們先去 大嘟 叔叔那裡，又去那個阿伯那裡（當庭指認張恆榮）。去大嘟叔叔那裡時，我看到大嘟叔叔在房間內拿藥給媽媽吸，媽媽拿到藥之後，有在大嘟叔叔房間裡面吸藥。大嘟叔叔今天有在現場，他就在我後面（當庭指認王榮華）。媽媽後來去阿伯（即張恆榮）那裡，是要拿藥給阿伯。因為我聽到大嘟叔叔（即王榮華）在他家裡叫媽媽拿藥給阿伯，我有看到大嘟叔叔拿藥給媽媽，就是吸毒的藥，以前我看過媽媽吸毒，所以知道那是吸毒的藥。大嘟叔叔拿1小包藥先給媽媽吸一些，再把那1小包拿去給阿伯，媽媽把吸了一些的那包藥收在口袋裡去找阿伯。媽媽去找阿伯的時候，有帶我去阿伯家。後來是大嘟叔叔載我們去阿伯那裡。到了阿伯家後，大嘟叔叔要我跟媽媽下車，大嘟叔叔要我們自己上去找阿伯，我和媽媽就上去找阿伯。媽媽準備要拿藥給阿伯，就是媽媽伸手進口袋時，結果警察大哥就來了，媽媽就把手從口袋拿出來，那個藥還沒有拿出來，就是手伸出來。後來警察兇媽媽，警察問誰載我們去的，我和媽媽下去找大嘟叔叔，結果大嘟叔叔人就不見了等語明確（見本院卷第168頁背面至
171頁、第174頁）。而有關兒童於訴訟上之證言，首應判斷該兒童是否具有「證言能力」。我國刑事訴訟法對於證人之年齡，並無特別明文之限制，故除被告就與其本人有關係之事項，基於不自證己罪之權利保障，不具證人適格外，有證言能力者，原則上均具有證人適格。而證人有無證言能力，應以其能否辨得根據過去所親身體驗之事實，依其記憶所及為適切之表達，亦即對於過去事實有觀察認識之觀察力及辨別事理之能力，作為判斷基準。是以倘兒童對於詰問之事項，得根據過去所親身體驗之事實，依其記憶而為適切表達之能力，即有證言能力，而屬證人適格。查證人吳夢萱於本院審理作證時雖係年僅約7歲之稚齡兒童，其所為證言固為無具結能力之人之證言，然其於本院審判中行證人交互詰問程序時，均能就上開情節描述詳盡，所指各情歷歷在目，衡諸常情，上揭事實若非證人吳夢萱曾親身經歷，依其僅係年方7歲，生活、心智狀況均單純之兒童，且係被告親生女兒，兩人間具有母女特殊情誼關係，與王榮華亦無仇怨之情而言，當無憑空編撰捏造上情而設詞構陷被告、王榮華之可能。況證人李湘運於偵查中，經檢察官詢以「陳冬蘭在現場有無說是樓下藥頭要賣安非他命給張恆榮？」，亦具結證稱：被告是說幫他送過來等語明確（見偵查卷第148頁），參以扣案之第二級毒品甲基安非他命1包確係在被告身上查獲，此據被告坦認屬實，益徵證人吳夢萱證稱被告身上持有之上開毒品1包，即係被告受王榮華指示欲交付予張恆榮之毒品，然因恰遭警察查獲，而未及交付一節，非屬虛妄。是被告與王榮華確係欲以1,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1包予張恆榮，且由王榮華在其上開租屋處先行將甲基安非他命1包交由被告保管，再由王榮華騎乘機車搭載被告及其女吳夢萱至張恆榮上址住處，王榮華並指示由被告攜女上樓與張恆榮交易，因適有轄區警員楊恩貴、李湘運至張恆榮上址住處進行查訪而當場查獲，致其等販賣第二級毒品之犯行未能得逞之事實，堪以認定。
㈢、按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告與王榮華雖僅以1,000元之代價販賣甲基安非他命予張恆榮，惟王榮華與張恆榮素不相識，此據證人張恆榮到庭證述明確（見本院卷第98頁背面），顯見兩人間並無何情誼存在，則被告與王榮華竟肯甘冒風險，將甲基安非他命出售予張恆榮，衡情當係其間有利可圖所致。準此，不論被告與王榮華究係從「價差」或「量差」或「純度」中謀取販賣毒品之不法利益，均不影響其營利意圖之認定，被告由王榮華騎乘機車搭載抵赴張恆榮住處欲交付甲基安非他命予張恆榮，並收取相當代價，顯有販賣營利之不法意圖，殊無疑義。
㈣、至於證人張恆榮雖證稱當時其詢問被告有無將安非他命帶來，被告說她沒有帶，要其將錢交給她，並表示要先下樓找朋友拿東西（按指毒品）來給其云云（見本院卷第99頁背面、第102頁），惟此與證人吳夢萱證述其目睹王榮華將1小包毒品交付被告，並囑咐被告將該毒品交給張恆榮，抵達張恆榮住處時，亦目睹被告將手伸進口袋欲拿毒品，因適遇警察出現，被告遂又將手從口袋伸出，而未將毒品拿出之情節迥異，亦與證人李湘運於偵查中，經檢察官詢以「陳冬蘭在現場有無說是樓下藥頭要賣安非他命給張恆榮？」，具結證稱：被告是說幫他送過來等情（見偵查卷第148頁）不符，且張恆榮於100年8月9日警詢時僅供稱其當時準備向被告購買安非他命，但還沒完成買賣就被警方查獲等語（見偵查卷第25頁），於同日偵訊時亦供稱：被告前門進，安非他命沒有交給我，我錢也沒有交給她，隔不到5分鐘警察就來了等語（見偵查卷第62頁），均不曾提及被告有何表示因未攜帶毒品，須下樓找朋友拿毒品之情節，參以張恆榮與被告兩人係男女朋友關係，此據證人張恆榮於本院審理時 陳明 在卷（見本院卷第98頁背面），則以證人張恆榮與被告具有特殊情誼之關係而言，其上開所述顯係附和迴護被告之詞，尚難採信。
㈤、被告辯護人雖另為被告辯稱：被告係受王榮華所託向張恆榮兜售毒品，然警方在王榮華身上並未扣得任何毒品，其等所為是否僅係訛詐張恆榮，因實際上並無欲販售之毒品存在，不能發生犯罪之結果，而構成刑法第26條規定之不能未遂云云，然查，被告與王榮華確係欲以1,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1包予張恆榮，且由王榮華在其上開租屋處先行將甲基安非他命1包交由被告保管，再由王榮華騎乘機車搭載被告及其女吳夢萱至張恆榮上址住處，王榮華並指示由被告攜女上樓與張恆榮交易，因適有轄區警員楊恩貴、李湘運至張恆榮上址住處進行查訪而當場查獲，致其等販賣第二級毒品之犯行未能得逞之事實，業認定詳如前述，且被告自警詢、偵訊、本院準備程序、審理中，迄至本案言詞辯論終結時，亦從未陳稱其係以販賣毒品為由欲訛詐張恆榮，甚且，被告於本院審理時亦陳明其之前雖騙過張恆榮，但並非以販賣毒品之名義行騙，而係以其欲施用安非他命為由，向張恆榮詐取金錢等語屬實（見本院卷第103頁背面），顯見被告於本案自始至終均係基於販賣第二級毒品予張恆榮之犯意，且確攜帶由王榮華交付之甲基安非他命1包至張恆榮住處欲進行交易，而非向張恆榮詐取財物，甚屬明確，是辯護人此部分辯解，尚無所據，亦難憑採。
㈥、綜上所述，被告所辯情詞，顯係事後卸責之詞，不足採信。被告係基於營利之意圖，在王榮華授意下，由其與買家張恆榮聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，再由王榮華將甲基安非他命1包交予被告，並由王榮華騎乘機車搭載其前往交易地點欲交付毒品、收取價金，被告與王榮華兩人間，就上開犯行，確有犯意聯絡及行為分擔甚明。本案事證明確，被告與王榮華上揭共同販賣第二級毒品予張恆榮，惟未及完成交易即為警查獲之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可不得販賣、持有。是核被告與王榮華意圖營利，欲販賣第二級毒品甲基安非他命予買受人張恆榮，而未得逞之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於非法販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為非法販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告與王榮華兩人間就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡、又被告前有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第二級毒品未遂罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
再被告雖已著手實行販賣甲基安非他命之犯罪行為，惟因遭警當場查獲而未得逞，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。第按「犯第4條至第8條之罪者於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。其規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院著有98年度台上字第6928號判決意旨可資參照），是被告於偵查及審判中均自白被訴之著手販賣第二級毒品犯行（見偵查卷第9至10頁、第65至66頁、第94至96頁、第153至154頁、第183頁，本院卷第36頁、第67頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。其刑有加重及兩種減輕之事由，爰依刑法第71條第1項、第70條之規定，先加重後遞減輕之。
㈢、至於被告辯護人雖為其辯稱：被告已供出本案毒品上游為王榮華，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，惟按毒品危害防制條例第17條規定，犯同條例第4條第
1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑，最高法院著有95年度台上字第489號判決可資參照。
查被告固供陳其於上揭時、地借用王榮華持用之0000000000號行動電話號碼，在王榮華之授意下電詢張恆榮是否欲購買甲基安非他命，由王榮華決定交易金額後，再由王榮華搭載其至張恆榮住處欲交易1,000元之甲基安非他命等情，然被告始終否認扣案之甲基安非他命1包即為販賣予張恆榮之毒品，並辯稱該毒品僅係供其施用，復一度辯稱王榮華亦無毒品可供販賣予張恆榮云云（見偵查卷第95頁），是被告實未供出其販賣予張恆榮之毒品即扣案之第二級毒品甲基安非他命1包之來源，而僅供出共犯王榮華，檢察官亦未因被告之供述而查獲毒品來源，允無疑義，揆諸前揭判決意旨，被告自無適用前揭規定減輕其刑之情，辯護人上開辯護意旨，自不足為採。
㈣、爰審酌被告正值壯年，身體健全，不私以正途獲取財物，竟販賣甲基安非他命以營利，戕害他人之身心健康，惟被告販賣第二級毒品甲基安非他命之數量不多，未及完成交易即為警查獲，與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別，其惡性及犯罪情節尚非甚重，犯後尚能坦承大部分犯行，非無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收銷燬部分：
㈠、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案之甲基安非他命1包（含包裝袋毛重0.275公克，驗前淨重0.096公克，取樣
0.010公克鑑定用罄，驗餘淨重0.086公克），經檢驗結果確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有卷附正修科技大學超微量研究科技中心100年8年29日編號DR00-0000-000號檢驗報告1份可稽（見偵查卷第195頁），係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不論屬於犯人與否，於被告所犯販賣第二級毒品未遂罪名項下，宣告沒收銷燬之。另送鑑驗取樣耗損之部分則毋庸再諭知沒收銷燬。至於盛裝上開甲基安非他命之包裝袋1個，雖經鑑定機關分別鑑秤其重量，然鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留，是上開包裝袋無法完全與毒品析離，應整體視為查獲之第二級毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
㈡、至於被告向王榮華借用，持以與張恆榮聯絡毒品交易事項所使用之0000000000號行動電話門號晶片卡1張及行動電話1具，固屬供被告犯本件販賣第二級毒品未遂罪所用之物，惟未據扣案，且該行動電話門號乃係以 何文彬 名義申辦之門號，有上開門號基本資料查詢結果在卷可佐（見偵查卷第78頁），即難認屬被告或共犯王榮華所有之物，而未扣案之行動電話1具，觀諸卷存證據，亦無確切證據足認係被告或共犯王榮華所有之物，自均不得宣告沒收，附此指明。
㈢、再所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第3434號判決意旨參照）。查被告此次販賣毒品之犯行，因遭警察當場查獲而未得逞，業認定如前述，而扣案之現金1,000元，原係張恆榮欲用以向被告購買毒品，惟未及交付即為警查獲，此據證人張恆榮證述明確（見偵查卷第62至63頁），是上開現金1,000元乃張恆榮所有之物，而非屬被告實際取得之不法財物甚明，據此，本院自不得就此為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第25條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官白勝文到庭執行職務。
中華民國101年5月30日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官陳郁融法官劉淑玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官許婉茹中華民國101年5月31日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。