臺灣桃園地方法院95年度簡上字第183號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院95年簡上字第183號刑事判決

裁判日期：民國95年11月09日

裁判案由：賭博

臺灣桃園地方法院刑事判決95年度簡上字第183號上訴人丙○○即被告選任辯護人林凱律師
蔡文燦 律師上訴人Ｇ○○即被告
Ｂ○○
4弄2號上列二人共同選任辯護人 邱鎮北 律師
莊守禮 律師上訴人癸○○男33歲（民國00年0月00日生）即被告身分證統一編號：Z000000000號
住桃園縣桃園市○○○街○號3樓之1未○○男35歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園縣桃園市○○○街○○號6樓Ａ○○男31歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園縣大溪鎮瑞興里15鄰缺仔6之1號辰○○（原名 翁玫瑛 ）
女26歲（民國00年0月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住桃園縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○弄○
○○號午○○男37歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園縣桃園市○○里○鄰○○路○○○號庚○○男47歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住台北縣三重市○○○○街○○巷○弄○號居桃園縣桃園市○○街○○○巷○弄5之3號
4樓巳○○男38歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園縣八德市○○街○○○號8樓居桃園縣八德市○○街○○○巷5之1號2樓居花蓮縣吉安鄉南華村15鄰304號甲○○男36歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園縣○○鄉○○村○○路千禧新城25
號9樓居桃園縣龜山鄉山頂村14鄰建山莊31號Ｆ○○男32歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○號居台北縣新莊市○○○街○○號7樓Ｄ○○女22歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園縣桃園市○○○街○○○號丁○○男38歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園縣桃園市○○路○○○巷○○號居桃園市○○○路○○○巷○弄○○號玄○○（原名 游秀合 ）
女28歲（民國00年00月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住桃園縣桃園市○○路○段○○○號11樓居桃園縣桃園市○○路○○○號9樓居桃園縣桃園市○○街○○○巷○號2樓戊○○男34歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園縣桃園市○○路○○○號7樓之1居花蓮縣○里鎮○○路○○號壬○○女42歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園縣桃園市○○街○○號5樓宇○○男47歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園縣桃園市○○路○○巷○號丑○○男36歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園縣桃園市○○○街○○巷○號7樓Ｈ○○男38歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園縣○○鎮○○里○○路○段○○○號酉○○女30歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園縣○○鄉○○○路○○號2樓居台北縣○○鄉○○○街26之3號寅○○男53歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園縣桃園市○○街○號5樓乙○○男38歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園縣八德市○○街117之1號戌○○男26歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園縣桃園市○○○街○○號上列被告因賭博案件，不服本院95年1月23日95年度桃簡字第1232號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：93年度偵字第10193號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭，認為應改用通常程序審判，並自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同意圖營利，供給賭博場所，處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日，扣案如附表1至附表3所示之物，均沒收之。
未○○共同意圖營利，供給賭博場所，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日，扣案如附表1至附表3所示之物，均沒收之。
癸○○、Ａ○○、辰○○、Ｇ○○、Ｂ○○共同意圖營利，供給賭博場所，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日，扣案如附表1至附表3所示之物，均沒收之。
庚○○、午○○、巳○○、甲○○、Ｆ○○、Ｄ○○、丁○○、玄○○、戊○○、壬○○、宇○○、丑○○、Ｈ○○、酉○○、寅○○、乙○○、戌○○均無罪。
事實
一、未○○前於民國86年間因賭博案件，經本院於88年12月7日以86年度易字第5296號判決，判處有期徒刑5月確定，並於88年12月25日易科罰金執行完畢。
二、丙○○自民國92年1月間起，在桃園縣桃園市○○路○○號地下1樓公眾得出入之場所經營「蜂族電子遊戲場」（原名「大桃園電子遊戲場」），擺設雙魚座29臺、兔女郎2臺、滿天星71臺、八人座 賓果 行星1臺、八人座賽馬1臺等電動賭博機具與不特定客人賭博財物，並與癸○○、未○○、Ａ○○、辰○○、地○○（俟到案後另結）、Ｇ○○、Ｂ○○基於共同犯意之聯絡，分別自92年12月間起僱用Ｇ○○、地○○負責開分及洗分工作，自93年3月間起僱用癸○○為現場負責人，自93年4月間起僱用未○○負責在門口過濾賭客身分以逃避警員之查緝，自93年4月間起雇用Ａ○○在現場負責機器之維修及開洗分，自93年5月間起僱用Ｂ○○負責開分及洗分工作，自93年6月1日起僱用辰○○負責開分及洗分工作。其賭博之方式為賭客以新臺幣（下同）1,000元之現金，由開分員開2,000分，隨後賭客即以不等之分數按押下注，如押中，可贏得按押倍率之分數，如未押中，則所押之分數在機台上消失，累積之積分可洗分，以1：1比例換取與積分相同之現金。該店對外宣稱「本店機臺純屬娛樂不得兌換現金」，且賭客把玩過程之開洗分情形，亦由開分員記載在機臺上白紙，不續玩示意兌換現金時，再由開分員加減白紙之分數，通知店內其他員工將現金置於店門旁小房間，未幾開分員便迎前告知賭客「好了」，暗諭賭客前往該處取錢，俟賭客進入後即見賭金自行取走，藉此兌換金錢，並避人耳目。嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官據報指揮桃園縣政府警察局督察室深入追查、蒐證，認時機成熟經聲請搜索票，於93年6月28日17時45分持往執行，當場查獲該店員工癸○○、未○○、Ａ○○、地○○、辰○○、Ｇ○○、Ｂ○○及把玩機臺賭客黃○○、天○○、己○○、卯○○（以上4人經檢察官職權不起訴處分）、庚○○、午○○、巳○○、甲○○、Ｆ○○、Ｄ○○、丁○○、玄○○、戊○○、壬○○、宇○○、丑○○、Ｈ○○、酉○○、寅○○、乙○○、戌○○（下稱庚○○等人）、辛○○、Ｅ○○、子○○、亥○○、申○○、 駱正興 、宙○○（以上7人經原審判決後未上訴），並扣得丙○○所有如附表1所示電動賭博機具、附表2所示賭資10,300元，丙○○所有供賭博所用如附表3所示之物。
三、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，被告所犯之罪不合第
449條所定得以簡易判決處刑之案件者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第451條之1第4項但書第1款、第452條定有明定。本件被告丙○○、癸○○、未○○、Ａ○○、辰○○、Ｇ○○、Ｂ○○分別為「蜂族電子遊戲場」之負責人、現場負責人、店內員工，渠等於偵查中均未自白犯罪，且依卷內現存證據並不足以認定其犯罪，自不得逕以簡易判決處刑。並參照法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點，逕依第一審通常程序。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○、癸○○、未○○、Ａ○○、辰○○、Ｇ○○、Ｂ○○均矢口否認有何賭博行為，被告丙○○辯稱：伊經營「蜂族電子遊戲場」係合法經營，純供娛樂並無兌換現金賭博行為云云。被告癸○○辯稱：其93年3月間受僱於丙○○，擔任「蜂族電子遊戲場」現場負責人，該店把玩方式為客人進場的時候付1千元，客人自行到機台，服務小姐會幫他們開分倒飲料，1千元開分是隨客人想要開幾分就開幾分，但有時間限制，一般是24小時，並無賭博行為云云。被告未○○辯稱：「蜂族電子遊戲場」店內沒有賭博的情事，伊負責在門口檢查客人的身分證看客人是否滿18歲，如果沒有滿18歲就不能進入，客人沒有帶身分證的人會請他回去拿身分證後再來，也可以用駕照代替身分證，伊只有單純的在門口檢查客人的證件，也有幫忙客人停車云云；被告Ａ○○則辯稱：伊是負責維修機台的，我是93年4月間受僱於丙○○，但客人來的話會幫忙招呼客人，如果服務小姐很忙的時候我也會幫忙開分，伊無賭博行為云云；被告辰○○辯稱：其無賭博行為，客人洗分的時候不能換獎品，剩下的分數如果客人離開就視同放棄，其負責的工作是開分、幫客人倒茶水、定便當云云；被告Ｇ○○辯稱：其以前雖為「蜂族電子遊戲場」員工，但已在92年12月間離職，此次被查獲是其前往該店把玩機台，並無賭博行為云云；被告Ｂ○○辯稱：我當時被警察查獲的時候已經不是員工了，也沒有賭博的行為，被查獲時是去該店把玩機台，我之前是該店的員工，93年
5月離職云云。經查：
(一)、證據能力：
１、本件認定事實所引用之本件卷內文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本件認定事實所引用之文書證據，認為有證據能力。
２、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲案件現場人員名冊等，旨在證明警方持搜索票查獲「蜂族電子遊戲場」扣押證物數量及登記在場人員之經過；扣案物品目錄表所列載之物，係以物品之存在做為證明事實之證據；卷附現場蒐證照片，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開物品、照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
３、⑴按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而對於證人黃○○、己○○、卯○○警詢、檢察官訊問時錄音帶，經公訴人勘驗後製作勘驗筆錄，並當庭提示給證人黃○○、己○○、卯○○閱覽，且經辯護人拷貝聽取後，辯護人表示對於錄音帶譯文無意見，並捨棄勘驗（見本院卷〈二〉第61頁），故該錄音帶譯文自得作為證據，合先敘明。
⑵證人黃○○、己○○、卯○○於司法警察調查中所為坦認賭博之陳述，嗣後於本院審理時雖均翻異前供，致與審判中不符。但黃○○、己○○、卯○○互不相識，且係經警分別訊問，所為之陳述，卻均一致指認在「蜂族電子遊戲場」有洗分換現金及如何依店內員工指示，至店門口外小木門後方取得現金之賭博行為（見93年度偵字第10193號卷〈二〉第
163、171、180、239頁）。雖證人黃○○於本院審理時證稱：警詢時是因為想回家，加上警察跟我說承認的人就可以先回家，所以就在警詢時說有換過錢云云，惟經製作證人黃○○警詢筆錄之員警Ｃ○○於本院到庭作證，並與黃○○對質，證人Ｃ○○證稱：其並未對黃○○說過承認的話可以早點回去的話等語，經詢之黃○○對於證人Ｃ○○所言有何意見？黃○○陳稱：不是Ｃ○○製作其警詢筆錄，且其亦無法指認是哪位員警製作其筆錄等語（見本院卷〈二〉第184頁），則其於本院所述真實性即值懷疑。證人己○○於本院審理時陳稱：警察跟我說如果不認罪要拘留，所以才會在警詢時供稱有換過現金云云，證人卯○○於本院審理時雖亦陳稱：警察於製作筆錄前跟我說，叫我要承認，如果我承認檢察官就會讓我早點回去，不會起訴我云云，但經製作證人己○○、卯○○警詢筆錄之員警 沈宜昌 於本院到庭作證，並與
2位證人對質，證人 沈怡昌 證稱：其並未對己○○、卯○○說過，如果不認罪要拘留，如果承認檢察官就會讓我早點回去，不會起訴等語，且證人2人於本院審理時與沈怡昌對質時均表示已無印象哪位警察對其說那些話等情（本院卷〈三〉第62、79、84頁），衡情己○○、卯○○苟於警詢遭脅迫而供出非出於任意性陳述，渠2人並非無智識之人，當可拒絕，退而言之，當時無法拒絕，亦可於檢察官訊問時提出其警詢非出於任意性，證人己○○、卯○○並未循此正途為之，甚且於檢察官訊問時亦為有洗分換現金供述，其理安哉？是渠等在本院證詞可信性，實堪懷疑。再者，依警詢錄音帶譯文觀之，並無發現有足以影響證人黃○○、己○○、卯○○於警詢陳述非出於任意性之因素存在，且相互參核證人黃○○、己○○、卯○○所述換現金情況相一致。況依員警蒐證照片所示確有該店開分小姐將紀錄賭客贏取分數之便條紙交由兌換賭資之員工即被告未○○，未○○即進入該店門口密室內放置賭客贏得賭金後離開密室，賭客即入內拿取贏得賭金離開等情，有卷附警方蒐證照片10張可證（見93年度聲搜字第39號卷第10至14頁），足徵應認其先前在司法警察調查中所為之陳述較為可信，並為證明犯罪事實存否所必要，得採為證據。
⑶另辯護人以檢察官於訊問黃○○、己○○、卯○○時，向渠等人稱：願意講的話會給你們職權不起訴機會等語，而認檢察官以誘導方式取得黃○○、己○○、卯○○證言，應無證據能力。惟刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形外，得為證據，而所謂「顯有不可信」非指陳述之實質證明力問題，而係證據能力之要件，法院審查被告以外之人於偵查中向檢察官為之陳述是否具有證據能力，應以該陳述作成之客觀條件及環境，例如：陳述人於接受偵訊時之心理狀態是否健全、有無受到脅迫、利誘或欺詐等因素，作為判斷之依據。經查證人黃○○、己○○、卯○○於檢察官偵查中，以證人之身分具結作證，有渠等人結文各1紙附卷可稽。又查檢察官於訊問證人黃○○、己○○、卯○○時，雖有對黃○○、己○○、卯○○陳稱：願意講的話會給你們職權不起訴機會等情，有卷附錄音帶譯文可憑。但查「第三百七十六條所規定之案件，檢察官參酌刑法第五十七條所列事項，認為以不起訴為適當者，得為不起訴之處分。」，刑事訴訟法第253條定有明文。可知對於刑事訴訟法第376條所規定案件（本件賭博罪屬之），檢察官對於得職權不起訴案件，告知當事人，乃權利正當行使，自難遽認檢察官出於誘導，辯護人容有誤會。且無證據證明檢察官實施刑事偵查程序，有何違法取供之情事，且黃○○、己○○、卯○○於檢察官訊問時之證言，亦與上開警方蒐證照片所顯示情狀相符。另辯護人復稱：黃○○、天○○、己○○、卯○○偵查筆錄用字遣詞大致相同，顯非出於個人任意陳述，否則焉有不同之人，回答用語大致相同云云。惟查，此情業據當時製作偵查筆錄之檢察事務官陳李中於本院審理時結證稱：「因為賭客就回答換錢的情形、是否成為會員、把玩方式等基本事實大概都差不多，所以之後就賭客在對相類似情形僅就其差異的部分作更正，也就是我在製作完第一份偵查筆錄後，對於相類似的賭客的筆錄就以第1份偵查筆錄作範本，就細節部分更改，例如機台的編號。」等情（見本院卷〈二〉第170頁），是可知4位證人偵查筆錄之制作，乃係因人力不足，製作人員所採取便宜方式，自難認其有非法取供情形。綜述應無所謂「顯有不可信」之情形，自具有證據能力。
⑷另按被告以外之人於審判中傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。經查，證人天○○經本院多次傳喚，且拘提無著（見本院卷〈三〉第7至12頁），則證人顯係所在不明，而其在警詢、檢察官訊問時證述情節，與其他證人黃○○、己○○、卯○○之情形相同，故其警詢所為之陳述較為可信，並為證明犯罪事實存否所必要，得採為證據，另其在檢察官訊問時所為證述並無顯有不可信」之情形，已如前述，故天○○警詢之陳述及檢察官訊問時之證述，依上開規定有證據能力。
(二)被告丙○○自92年1月間起，在桃園縣桃園市○○路○○號地下1樓經營「蜂族電子遊戲場」，在上處不特定人得任意出入之公眾場所內，擺設電動機具雙魚座29臺、兔女郎2臺、滿天星71臺、八人座賓果行星1臺、八人座賽馬1臺等電動機具，供上門之不特定人士以1,000元開2000分把玩，業據被告丙○○於本院準備程序時供認在卷，被告即擔任現場負責人癸○○、被告即負責在門口過濾賭客身分以逃避警員之查緝之未○○，被告即在現場負責機器之維修及開洗分之Ａ○○，被告即負責開分及洗分工作之地○○、辰○○均於警詢及本院準備程序供稱該遊戲場負責人係被告丙○○(見93年度偵字第10193號卷〈一〉第28頁、第31頁背面、第36頁背面、第40頁、第42頁背面、本院卷〈一〉第112、113頁）。復有卷附營利事業登記證可參（見同上偵查卷〈一〉第
144頁）。另被告Ｇ○○於92年12月25日21時許至上址「蜂族電子遊戲場」臨檢時，被告Ｇ○○坦認為該店員工乙節，有桃園縣政府警察局桃園分局檢查紀錄表在卷足憑（見同上偵查卷〈二〉第157頁背面），被告Ｂ○○於93年5月15日23時10分許至該店臨檢時，被告Ｂ○○坦認為該店員工等情，有桃園縣政府警察局桃園分局埔子派出所違反社會秩序維護法案件現場紀錄在卷足憑（見同上偵查卷〈二〉第1158頁），迨於93年6月14日桃園縣政府警察局前往該店臨檢時，被告Ｇ○○、Ｂ○○仍坦認為該店員工，亦有檢查紀錄表存卷足憑（見93年度聲搜字第39號卷第8頁背面），顯見被告Ｇ○○辯稱已在92年12月間離職，被告Ｂ○○辯稱93年5月離職云云，顯與事實不符，自難採信，被告Ｇ○○、Ｂ○○於93年6月28日為警查獲時仍為該店員工可堪認定。
(三)「電子遊戲場業管理條例」第4條第2項明文規定，電子遊戲場業所設置電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置。經查上開扣案之電動機具，係由賭客以1,000元之現金由開分員開2,000分，隨後賭客即以不等之分數按押下注，如押中，可贏得按押倍率之分數，如未押中，則所押之分數在機台上消失，累積之分數，可換取積分相同之現金，業據證人即賭客黃○○、天○○、己○○、卯○○於警詢供述及檢察官訊問時證述明確（見同上偵查卷〈二〉第163、第165至167、171、174至175、180、183至184、239、24
3至244頁）。顯見上開扣案之電動機具，並無法由使用者操控其行進速度、方向或頻率，使用者開分後僅能按鈕全憑不特定之開獎機率決定勝負，是扣案之電動機具係屬射倖性之電動賭博機具，足堪認定。再者，該店查扣之電動機台，均屬有賭博性質之機具，其玩法全係隨機按扭，或於選擇號碼後，藉由店內事先設定之機率決定輸贏，玩法單調呆版，此與具有聲光、動作及影音效果，需靈活動腦操縱可刺激感官之益智娛樂電子遊戲機具全然不同，上開扣案機具，若長期把玩而無換錢誘因，勢必平淡乏味，無法令人駐足忘歸，且證人黃○○、天○○、己○○、卯○○均證述，客人以1,
000元開2,000分等語，此與一般益智娛樂之電子遊戲機，把玩1次僅需數十元之代價，高出甚多，況該店現場負責人被告癸○○於本院審理時供稱：如果客人付1,000元者，可把玩24小時及無限制提供便當、飲料暢飲等語，是依經驗法則，被告丙○○冀以上開玩法單調、花費昂貴之機具謀獲利潤，倘無以兌換金錢為誘因，則進入店內把玩之人，焉有天生性喜冶遊且願意挹注大量金錢而通宵達旦流連此處之理，被告丙○○又何能持續支應店內飲料、餐飲、便當、員工薪資等高額成本，益可證證人黃○○、天○○、己○○、卯○○所為可換錢賭博之證述為可採信。
(四)雖被告丙○○、癸○○、未○○、Ａ○○、辰○○、Ｇ○○、Ｂ○○等人均辯稱店內不能換錢，沒有賭博情事云云。惟證人黃○○、天○○、己○○、卯○○於警詢、偵查中均已供稱，該店內有洗分換現金之賭博行為，已如前述。復據證人即承辦本案之當時任桃園縣警察局督察室 范源正 巡官於本院審理時結證稱：「當時我們接到檢察官的指揮書之後，經過檢視檢舉內容，到現場勘查，該遊藝場是在地下室，與一般的店經營方式不同，當時我們在現場店門口連續實施錄影，有發現到店內客人與員工都會到對面密室，一般是員工先進入，客人再進入，之後客人就離開，當時引起我們的注意。我們也蒐證了好幾個賭客進入的畫面，也有洗成相片。後來我們訪談了幾位曾經到該店的賭客，他們透露店家是在密室裡面兌換現金。後來我們把蒐證資料交給檢察官向地院聲請搜索票。」等情明確（見本院卷〈二〉第62頁）。此外，並有警方蒐證照片所示確有該店開分小姐將紀錄賭客贏取分數之便條紙交由兌換賭資之員工即被告未○○，未○○即進入該店門口密室內放置賭客贏得賭金後離開密室，賭客即入內拿取贏得賭金離開等情，有卷附警方蒐證照片10張可證（見93年度聲搜字第39號卷第10至14頁），復有被告丙○○所有供共同賭博所用如附表1機臺、在被告未○○身上現場查獲如附表2所示金額之賭資、被告丙○○所有供本件賭博所用如附表3所示物品扣案可證。另有證人黃○○、天○○、己○○、卯○○指認換現金處所照片、密室相關位置及指認店內員工之照片，共8張附卷足按（見同上偵查卷〈二〉第
187至194頁）。雖被告未○○辯稱：在其身上查獲現金10,300元為其個人所有，並非賭金云云，惟查被告未○○乃現場賭客以分數向之兌換現金之人，有上述警方蒐證照片在卷足憑，已如前述，復有當日於未○○身上查扣之現金10,300元可佐，是未○○身上財物乃賭客兌換開分之賭資，應堪認定，被告未○○辯稱該10,300元現金乃其所有之財物，此卸罪之詞，不足採信。
(五)又本件現場扣案如附表1所示機台數量眾多，及被告癸○○未○○、Ａ○○、辰○○、地○○均自稱受僱於被告丙○○，而被告Ｇ○○、Ｂ○○亦係受僱於被告丙○○之「蜂族電子遊戲場」員工，業如前述，則被告癸○○、未○○、Ａ○○、辰○○、地○○、Ｇ○○、Ｂ○○既分別為被告丙○○擔任現場負責人及服務人員，對於遊藝場內安排賭客至店門口密室處拿取兌換現金一事，自難委為不知。從而，被告癸○○、未○○、Ａ○○、辰○○、地○○、Ｇ○○、Ｂ○○既明知被告丙○○以附表1所示賭博性電玩營生，猶受僱擔任現場負責人及服務人員擔任洗分兌換現金等工作，其等顯然分別自受雇之日起與丙○○有犯意聯絡及行為分擔。
(六)至本院簡易處刑判處罰金之未上訴被告辛○○、亥○○、子○○、宙○○、申○○，雖於本院審理時均證稱：無賭博行為云云，或證稱不知道要上訴，或認為只要繳錢就了事，或稱不想再惹麻煩云云，惟因「蜂族電子遊戲場」確有洗分換現金情事，已如前述，則證人辛○○、亥○○、子○○、宙○○、申○○之證詞，均僅係其個人感受而陳述，自不足以作為有利於被告丙○○、癸○○、未○○、Ａ○○、辰○○、Ｇ○○、Ｂ○○之認定。綜上事證，被告癸○○、未○○、Ａ○○、辰○○、地○○、Ｇ○○、Ｂ○○等人前揭否認賭博犯行之辯解，均係臨訟飾卸之詞，難以憑採，本件事證明確，應依法論科。
二、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。查被告丙○○為「蜂族電子遊戲場」負責人，並僱用被告癸○○、未○○、Ａ○○、辰○○、Ｇ○○、Ｂ○○為現場負責人及服務人員，負責開洗分兌換賭金等工作，擺設機具高達1百餘台之多，即被告丙○○、癸○○、未○○、Ａ○○、辰○○、Ｇ○○、Ｂ○○提供場所經營「蜂族電子遊戲場」，從事賭博性之電動玩具業，本質上即具有反覆性，行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事賭博性之電動玩具業，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪，無連續犯或併合論罪可言(最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照)。被告丙○○、癸○○、未○○、Ａ○○、辰○○、Ｇ○○、Ｂ○○係意圖營利提供賭博場所，經營「蜂族電子遊戲場」為公共場所，利用機器與不特定之人賭博財物。核被告丙○○、癸○○、未○○、Ａ○○、辰○○、Ｇ○○、Ｂ○○等人所為，係犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及同法第266條第1項前段之普通賭博罪。又被告等人行為後，刑法第28條共犯之規定，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，亦屬法律變更，行為時法並無不利於被告情形。又刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照)。被告丙○○分別自僱用日起與癸○○、未○○、Ａ○○、辰○○、Ｇ○○、Ｂ○○間，就上犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○、癸○○、未○○、Ａ○○、辰○○、Ｇ○○、Ｂ○○等人先後多次在公眾得出入之場所，利用賭博機器對賭，所犯之刑法第266條第1項前段普通賭博罪，時間緊接，罪名與犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依刑法修正前連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。被告丙○○、癸○○、未○○、Ａ○○、辰○○、Ｇ○○、Ｂ○○等人所犯上開兩罪間，係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖營利，供給賭博場所罪處斷。檢察官認應被告丙○○、癸○○、未○○、Ａ○○、辰○○、Ｇ○○、Ｂ○○等人，應依常業賭博罪處斷，尚有未洽，然起訴事實同一，起訴法條應予變更。被告未○○行為後，刑法第47條累犯之規定於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」經比較前述新、舊法結果，修正後規定並未較有利於行為人，則應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用行為時（即修正前）之法律，其有曾有如事實欄所載之犯行及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其於5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑。
三、原審予以論罪科刑固非無見。惟查被告丙○○、癸○○、未○○、Ａ○○、辰○○、Ｇ○○、Ｂ○○等人所為係犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及同法第266條第1項前段之普通賭博罪，原審認被告所為係犯修正前刑法第267條常業賭博罪，尚有未洽。被告丙○○、癸○○、未○○、Ａ○○、辰○○、Ｇ○○、Ｂ○○上訴指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌現今電玩業者常有以合法掩飾非法，表面上經營娛樂機台，實則暗中為客人兌換現金之不法情事，被告丙○○為老闆，其餘被告為員工及被告丙○○、癸○○、未○○、Ａ○○、辰○○、Ｇ○○、Ｂ○○犯罪之動機、目的、手段、賭博性電動機具對社會造成之危害、被告等犯罪後飾詞否認等一切情狀，各量處如主文第2、3、4項所示之刑。
被告丙○○、癸○○、未○○、Ａ○○、辰○○、Ｇ○○、Ｂ○○等人於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又其等行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段(現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告丙○○、癸○○、未○○、Ａ○○、辰○○、Ｇ○○、Ｂ○○等人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年
7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告丙○○等7人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。在「蜂族電子遊戲場」店內扣得附表1賭博機臺及被告未○○身上查獲及附表2所示賭金，均核屬當場賭博之器具及兌換籌碼處之財物，不論屬犯人與否，依共犯連帶責任之規定，均依刑法第266條第2項規定對被告諭知沒收之。而當場在該店內扣得如附表3所示之物品，均屬被告丙○○所有供經營該遊戲場所用之物，應依刑法第38條第1項第2款，對被告均諭知沒收。另其餘在「蜂族電子遊戲場」內所扣得其他物品，核與本件賭博犯罪無關，此部分爰不為沒收之諭知。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告庚○○、午○○、巳○○、甲○○、Ｆ○○、Ｄ○○、丁○○、玄○○、戊○○、壬○○、宇○○、丑○○、Ｈ○○、酉○○、寅○○、乙○○、戌○○（下稱庚○○等人）於93年6月28日前往被告丙○○所經營位於上址「蜂族電子遊戲場」，在前開公眾得出入之場所內，以該店所設置如附表1電動賭博機臺賭博財物，而渠等賭博之方式係採開分之方式，由賭客拿新臺幣（下同）1千元現金交付予該店開分員並選定機檯後，由開分員為賭客開2,000分，下注若干分數後，押中可得下注分數不等倍數之分數，反之下注分數則悉歸店家所有，該店為掩飾犯行，對外宣稱「本店機臺純屬娛樂不得兌換現金」，且賭客把玩過程之開洗分情形，亦由開分員記載在機臺上白紙，不續玩示意兌換現金時，再由開分員加減白紙之分數，通知店內其他員工將現金置於店門旁小房間，未幾開分員便迎前告知賭客「好了」，暗喻賭客前往該處取錢，俟賭客進入後即見賭金而心領神會，藉此兌換金錢，並避人耳目。嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官據報指揮桃園縣政府警察局督察室深入追查，於同日日17時45分持往執行，當場查獲。因認被告庚○○等人均涉犯刑法第266條第1項之賭博罪嫌云云。
二、程序部分：按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，被告所犯之罪不合第449條所定得以簡易判決處刑之案件者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款、第452條定有明定。本件被告被告庚○○等人前往「蜂族電子遊戲場」把玩機台，並無積極證據證明有洗分換現金行為（詳後述），依上開規定，自不得逕以簡易判決處刑。並參照法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點，逕依第一審通常程序。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院53年著有臺上字第656號、29年上字第3105號判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可稽。所謂積極證據足以為不利被告事實之認定，依據最高法院76年臺上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信；且認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例參照）。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例自明。
四、公訴意旨認被告庚○○等人涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌，無非係以同案被告黃○○、天○○、己○○、卯○○（以上4人業經檢察官職權不起訴處分）之證述及上述扣案證物為憑，為其主要論據。
五、訊據被告庚○○等人分別於本院、及警訊、偵查中之供述，對渠等於前揭時、地把玩電動玩具而遭查獲之事實固不諱言，惟均堅決否認有賭博犯行，分別辯稱僅係單純消遣，或稱該店內不得兌換現金，或稱係偶然或第一次前往，不知可否兌換現金，如有人在該店換現金賭博，亦是個人行為，渠等均無賭博行為等語。經查：
(一)按刑法所稱之賭博行為，係指以偶然事實之成就與否，決定財物輸贏之射倖行為，故雖有以偶然事實之成就與否決定輸贏之行為（如體育競賽、撲克牌遊戲、電動玩具遊戲等），如並非以此決定財物得喪變更之輸贏，即與刑法之賭博罪無涉。至於行為人有無利用把玩電動機具之輸贏情形藉以決定財物得喪變更之賭博行為，自應依嚴格之證據予以證明。查被告庚○○等人對渠等於前揭時、地，把玩電動機具固均坦承不諱，然被告庚○○等人於警訊、偵查、及審理中均始終否認有賭博犯行，分別辯稱彼等僅係開分把玩電動機具，並不知該處可否兌換現金，亦無兌換現金之賭博犯行等語在卷可稽。而「蜂族電子遊戲場」人員雖經查獲有賭客黃○○、天○○、己○○、卯○○，利用電動機具賭博兌換財物之犯行，然而本案檢察官及警方並未查獲任何足以證明被告庚○○等人有藉把玩電動機具所得之分數以前開方式向該遊戲場人員兌換現金從事賭博犯行之犯罪證據。另查電子遊藝場出入人數眾多，成分複雜，故電子遊藝場即使有與顧客兌換現金之賭博行為，然為避免容易遭受警方取締，因而限定僅對較為熟悉之顧客從事兌換現金之賭博行為，亦與常情無違。且被告丙○○所經營之「蜂族電子遊戲場」，已依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，經桃園縣政府核發營利事業登記證，有營利事業登記證在卷可憑。而「蜂族電子遊戲場」擺設電玩機檯達1百餘台，顯見該遊戲場規模龐大，由外觀上並無法判定是否從事賭博之不法行為，任何不知情之不特定顧客均可前往從事消費活動，非可謂經營電子遊藝場之從業人員及前往消費之顧客均必定從事非法之賭博行為。雖本案扣得如附表1所示電動賭博機具、附表2賭金及至附表3所示之物，亦無由遽認與被告庚○○等人有藉由上揭電動玩具機臺賭博財物，並與開分員兌換現金，本案尚屬不能證明被告庚○○等人有賭博之犯行。
(二)上開遊戲場對於進入人員要查驗身分等情，固據被告未○○於審理時到庭供述在卷，惟此或係該店經營之方式、風格與他人不同，當然亦有可能其內蘊藏不法之情事，惟是否即得以之推論被告庚○○等人有賭博之情事，非無斟酌之餘地。又縱使檢察官指稱前開遊戲場設置之娛樂性機具，玩法相對於具有聲光、動作及影音效果，需動用腦筋操縱之益智性遊戲機，固然單調呆板等情屬實，然亦不能據此逕認被告庚○○等人，必確有藉上開所謂玩法呆板單調隻機具與店家對賭之情事。另本案雖經警扣得如附表1、2、3所示之機具、賭金及物品，惟公訴人對於前開扣案物品與被告庚○○等人賭博犯行之關聯性為何，亦未指出證明方法。是亦難僅憑上開證物遽以推論被告庚○○等人有賭博之犯行。此外，復查無其他證據足證被告庚○○等人在前開遊戲場有賭博情事，是檢察官所指被告庚○○等人涉賭博罪嫌，尚屬不能證明。
(三)綜上，檢察官聲請簡易處刑意旨雖認被告庚○○等人涉犯賭博罪，惟依卷附證據，不能形成本院對於被告被告庚○○等人有罪認定之確切心證，且檢察官亦不能提出其他足資證明被告庚○○等人犯罪之積極證據或證明方法，從而既屬不能證明被告等人犯罪，揆諸前開說明，應為無罪之諭知。原審未能詳查，徒以證人即同案被告黃○○、天○○、己○○、卯○○證述，該店擺放之機臺清一色均係電動賭博機具，究其玩法，完全係隨機按扭或選擇號碼後，藉由店內事先設定之機率決定輸贏，玩法單調呆版，有別於具有聲光、動作及影音效果需靈活動腦操縱可刺激感官之益智娛樂電子遊戲機，若長期把玩而無換錢誘因勢必平淡乏味，無法令人駐足忘歸，及扣得現金、機台等物遽予被告庚○○等人論罪科刑，即有未洽。被告庚○○等人上訴否認犯罪，指摘原判決此部分不當為有理由，應由本院將原判決關於被告庚○○、午○○、巳○○、甲○○、Ｆ○○、Ｄ○○、丁○○、玄○○、戊○○、壬○○、宇○○、丑○○、Ｈ○○、酉○○、寅○○、乙○○、戌○○部分予以撤銷，諭知被告無罪之判決。
六、被告午○○、戌○○經合法傳喚，均無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第299條第1項前段、第300條、第301條第
1項前段、第306條、修正後刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第55條、第266條第1項前段、第268條、第38條第1項第2款、第266條第2項，修正前之刑法第41條第1項前段、第47條、第56條、罰金罰鍰提高標準條例第1條，判決如主文。
本案經檢察官郝中興到庭執行職務。
中華民國95年11月9日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官陳月雯法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官高文靜中華民國95年11月9日附表１：查獲機臺┌───┬──────────┬────┬───────┐│編號│物品名稱│數量│沒收依據│├───┼──────────┼────┼───────┤│一│雙魚座（含IC板29片）│29台│刑法第266條第│││││2項│├───┼──────────┼────┼───────┤│二│兔女郎（含IC板2片）│2台│同上│├───┼──────────┼────┼───────┤│三│八人座賽馬檯（含IC板│1台│同上│││9片）│││├───┼──────────┼────┼───────┤│四│八人座賓果行星（含IC│1台│同上│││板9片）│││├───┼──────────┼────┼───────┤│五│滿天星（含IC板71片）│71台│同上│└───┴──────────┴────┴───────┘附表２：在被告未○○身上查獲現金┌───┬──────────┬────┬───────┐│編號│物品名稱│金額│沒收依據│├───┼──────────┼────┼───────┤│一│賭資│新台幣│刑法第266條第││││10,300元│2項│└───┴──────────┴────┴───────┘附表３：查獲「蜂族電子遊戲場」店內營業物品┌───┬──────────┬────┬───────┐│編號│物品名稱│數量│沒收依據│├───┼──────────┼────┼───────┤│一│顧客名單│1張│刑法第38條第1│││││項第2款│├───┼──────────┼────┼───────┤│二│客人代號表│1張│同上│├───┼──────────┼────┼───────┤│三│顧客名單（小）│1張│同上│├───┼──────────┼────┼───────┤│四│顧客名冊│1本│同上│├───┼──────────┼────┼───────┤│五│顧客名冊Ａ│1本│同上│├───┼──────────┼────┼───────┤│六│顧客名冊Ｂ│1本│同上│├───┼──────────┼────┼───────┤│七│顧客名冊Ｃ│2張│同上│├───┼──────────┼────┼───────┤│八│來客統計表│4張│同上│├───┼──────────┼────┼───────┤│九│顧客名冊Ｅ│2張│同上│├───┼──────────┼────┼───────┤│十│顧客名冊Ｆ│1本│同上│└───┴──────────┴────┴───────┘附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第266條：
（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條：
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。