裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第815號刑事判決
裁判日期：民國108年07月31日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第815號上訴人即被告 吳承翰 選任辯護人 郭栢浚 律師
彭大勇 律師 林士龍 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第
233號中華民國108年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第16165號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。
事實
一、甲○○明知其並未擁有下述茶盤，亦無真正出售該等茶盤之意思，竟意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，於民國107年7月初某日，在其位於○○市○○區○○路○○○巷○○弄○號0樓之住處，連結網際網路至不特定人均可任意瀏覽之社群網站「臉書」之公開社團「原木交流」之「MarketPlace」網頁，以「方俊傑」名義刊登欲出售石製茶盤2個之虛偽訊息，致乙○○於107年
7月15日上午瀏覽後誤信為真表示欲購買，而依甲○○指示，於同日上午10時24分許轉帳新臺幣（下同）5780元至甲○○不知情之母親 楊淑芬 申設之中華郵政股份有限公司臺南育平郵局帳號0000000-0000000號帳戶（下稱郵局帳戶）內，旋遭甲○○提領花用；甲○○即以前揭透過網際網路之傳播工具對公眾散布不實販售物品訊息之方式，向乙○○詐取上開財物得逞。其後因乙○○數次詢問後均未取得上開茶盤，發覺遭騙而報警處理，乃為警查知上情。
二、案經乙○○訴由臺南市政府警察局第四分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，並經告訴人即被害人乙○○於警詢、偵查中證述遭詐騙之過程明確（警卷第39至40頁，偵查卷第43至47頁），且據被告之母楊淑芬於警詢中證述伊之郵局帳戶提款卡當時係交由被告使用等語無誤（警卷第9至13頁），復有上開郵局帳戶之客戶基本資料及客戶歷史交易清單、通聯調閱查詢單、「臉書」對話內容照片、通訊軟體「Line」對話紀錄照片、被告刊登之茶盤照片、臺幣活存明細畫面照片在卷可稽（警卷第25至29頁、第31頁、第53至69頁），被告之自白乃與事實相符，其上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、被告明知其無真正出售茶盤之意思，仍透過「臉書」公開社團「原木交流」之「MarketPlace」網頁刊登虛偽之販售茶盤資訊，對不特定之公眾散布不實之出售茶盤訊息而施以詐術，致告訴人陷於錯誤，誤信被告有真正交易之意思而依指示轉帳5780元至被告指示之郵局帳戶，即係以透過網際網路之傳播工具對公眾散布不實訊息之方式而詐取財物得逞，核其所為係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪。
三、司法院大法官會議第775號解釋文公布後，「刑法第47條第
1項累犯加重其刑」的適用原則：㈠刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執
行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，就累犯的構成要件而言，立法者就被告的「前案」要件僅規定「受徒刑之執行完畢」，並未限定被告係觸犯何種罪名，亦未區分被告係故意犯或過失犯。就被告構成累犯的「效果」，則係規定法院「應」一律要加重其刑，而非賦予法院裁量是否要加重其刑，此乃因「累犯」的立法政策源於：「受刑後復犯罪，可證明通常刑之不足以懲治其特別惡性，而有加重其刑之必要」、「累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果」（歷次立法理由參照），此立法政策亦與一般人民的生活經驗及國民感情相符，因此司法院大法官會議第775號解釋意旨稱：
「依上開系爭規定法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一，因此系爭規定所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題」，依此，法官仍有依照立法者的意旨，忠實適用刑法第47條規定的義務。
㈡其次，上開大法官會議解釋文認為刑法第47條規定部分違憲
的地方，則僅限於：「惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制」者，方不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，大法官會議認為於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。該解釋理由並舉例：「本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序，但於不符合刑法第59條所定要件之情形下，因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動」的情形。
㈢另本院認為，依照大法官會議上開解釋的意旨，本於同一法
理（或舉輕以明重的法理），如行為人係：「觸犯最輕本刑有期徒刑1年以上之罪，而其犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，經法院認為可適用刑法第59條規定減輕其刑諭知6月有期徒刑，即可收矯正之效或足以維持法秩序，但因累犯加重最低本刑的結果，法院仍需宣告7月以上有期徒刑」之案例，應亦符合司法院大法官會議上開解釋意旨，即法官應於個案中裁量是否會因為加重其刑，而致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害。
四、本案被告雖符合刑法第47條第1項累犯的要件，然本院認為「毋庸」加重其刑：
被告曾因販賣第三級毒品案件，經原審法院以100年度訴字第123號判決應執行有期徒刑2年、緩刑5年確定，嗣經撤銷緩刑入監執行，於102年7月11日假釋付保護管束出監，
103年2月15日保護管束期滿假釋未經撤銷而執行完畢（前案），有被告前案紀錄表附卷可參，被告於5年內故意再犯有期徒刑以上之罪（本案），對於刑罰的反應力薄弱，且有其特別惡性，本符合刑法第47條第1項累犯的規定。然本院考量立法者於刑法第339條普通詐欺罪以外，另外在103年間新訂刑法第339條之4加重詐欺罪，並提高刑度，係因為「近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電信、通訊科技，每每造成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態有別，若僅論以第339條詐欺罪責，實無法充分評價行為人之惡性…」、「考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3款之加重處罰事由。」，被告在網路刊登虛偽販賣物品的訊息，可能導致多數瀏覽民眾陷於錯誤而受騙，雖有不該，然被告並非參加詐欺集團，且被告透過自己的電腦連結到網路刊登詐騙訊息，請被害人匯款到自己母親的帳戶內，甚為容易遭警循線查獲，與其他狡猾之士利用公共網路、境外網頁或人頭帳戶對公眾進行詐欺者相比，被告的惡性較低；又本案幸僅有民眾乙○○1人受騙，受騙金額約5780元，被告犯罪情節非重，參以被告行為時年僅27歲，犯後坦承犯行，已有認錯反省的態度，目前尚有癌父、未成年幼子賴其協同照顧（本院卷第61頁診斷證明書、第77頁被告的陳述參照），倘依刑法第59條減輕其刑後（詳下述），經以累犯加重其刑，法院最低仍應判處有期徒刑7月，將導致被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，而有侵害被告的人身自由之虞，因此本院依照大法官會議上開解釋意旨詳為斟酌後，爰不加重其刑。
五、被告「有」刑法第59條減輕其刑的適用：刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪在客觀上足以引起一般同情，宣告法定低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷。誠如上述，刑法第339條之4加重詐欺的立法政策，係因「近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電信、通訊科技，每每造成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態有別，若僅論以第339條詐欺罪責，實無法充分評價行為人之惡性…」，本案被告並無加入詐欺集團，且利用自家電腦連結網路刊登虛偽販賣訊息行騙，並提供被害人匯入自己母親的帳戶使用，犯罪情節明顯較詐欺集團或隱匿網頁的狡猾之士為輕，又本案僅有一名被害人，受害情節非鉅，被告的行為所幸沒有造成廣大民眾受騙，加上被告年紀尚輕，應屬一時失慮犯罪，且犯後已坦承犯罪，賠償被害人損害，有其提出的匯款單在卷可參（本院卷第13頁），家中尚有癌父、幼子賴其照護，因此本院認為倘判處法定最輕刑度1年，仍有情輕法重，足令人憐憫之處，爰依刑法第59條之規定予以酌減。
六、撤銷原審判決的理由：㈠原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑（
判處有期徒刑1年），並就被告未扣案的犯罪所得宣告沒收、追徵，固非無見。惟查：
⒈原審認被告符合刑法第47條第1項累犯的規定，但毋庸加重
其刑，其結論雖與本院上開認定相同，然而原審判決的理由係以：「考量被告所犯前案與本案之犯罪類型完全不同，罪質迥異，尚無從僅以被告於前案執行完畢5年內再犯本案，即遽認其惡性特別重大或對刑罰反應力格外薄弱，故依司法院釋字第775號解釋意旨，不予加重最低本刑」云云（原審判決第3頁），經核原審的理由，對於累犯的定義、立法政策及司法院大法官會議上開解釋均有誤會，適用法則有誤，仍應構成撤銷的理由。
⒉被告應有刑法第59條的適用，原審未予適用，適用法則亦有不當。
⒊被告於原審判決後的108年5月10日業已匯款賠償被害人的
損害，原審就量刑部分未及審酌，乃有瑕疵；另被告的犯罪所得既經實際返還被害人，依照刑法第38條之1第5項規定即毋庸宣告沒收、追徵，原審仍予以宣告沒收、追徵，亦有不當。
㈡被告提起上訴，主張其應有刑法第59條減刑規定的適用，原
審量刑過重等語，為有理由，加上原審判決並有上開第1點、第3點瑕疵，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。㈢爰審酌被告正值青年，不思憑己力以正當方法賺取所需，竟
以上開詐欺方法獲取錢財，侵害他人之財產權益，殊為不該，惟念被告前無因財產犯罪遭判處罪刑之前案紀錄，犯後已坦承犯行不諱，表現悔意，兼衡被告所採取之詐騙手段、所詐得之財物金額、對告訴人造成之損害情形，業已賠償被害人的損害，暨被告自陳其學歷為高職肄業，目前於工廠從事五金研磨工作，已離婚，育有1子現由母親照顧，須負擔兒子之生活費之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑。被告詐得之款項業已返還被害人，即毋庸宣告沒收、追徵，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡明達提起公訴，一審檢察官吳坤城、二審檢察官林志峯到庭執行職務中華民國108年7月31日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官翁世容法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇玟心中華民國108年7月31日附錄所犯法條：
刑法第339條之4第1項犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。