裁判字號：最高法院102年台上字第2940號刑事判決
裁判日期：民國102年07月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二九四○號上訴人 洪英哲 選任辯護人 陳俊隆 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年四月十六日第二審判決（一０一年度上訴字第二九二八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一００年度偵字第一九五六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人洪英哲有如原判決事實欄一之（一）所載與 劉明忠 （經第一審判處罪刑確定）共同轉讓第一級毒品 海洛因 予 郭佩嘉 （綽號「小妖」）未遂；事實欄一之（二）所載一行為轉讓海洛因及具有禁藥性質之第二級毒品甲基安非他命予劉明忠之犯行，罪證均明確，因而撤銷第一審關於上訴人上開部分之科刑判決，及就前揭事實欄一之（一）部分變更檢察官所引販賣第一級毒品之起訴法條，改判論上訴人以共同轉讓第一級毒品未遂罪，處有期徒刑十月，並為相關從刑之諭知；又轉讓第一級毒品罪（想像競合犯明知禁藥而轉讓罪），處有期徒刑一年八月（至上訴人另犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪部分，經原審判處罪刑，上訴人一併提起之第三審上訴，業經原審以不得上訴於第三審法院為由，裁定駁回上訴在案）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略稱：（一）、原判決採用證人劉明忠於警詢、偵訊之筆錄，卻未採信其經法院交互詰問之證詞，復未敘明該警詢筆錄有何較可信之特別情況，逕採上開警詢、偵訊筆錄為不利於上訴人之認定，不但違背證據法則，併有認定事實不依證據、判決理由不備及理由矛盾之違法。（二）、上訴人於原審已辯稱：伊於警詢過程中，遭警員拉到一旁先行溝通，依此所為之自白係出於強暴、脅迫、利誘等不正方法等詞。又經第一審勘驗警詢錄音光碟之結果，詢問過程雖無中斷，但時常出現沉默、沒有聲音之情況，上訴人極有可能遭拉至一旁，且該沉默時間發生何事無從得知，已不符連續陳述之要件，應屬有中斷之情形。惟原判決僅以該錄音過程未曾中斷及詢問過程屢見詢問人釐清思緒等情，遽認該筆錄有證據能力，其所為事實認定與現存證據未符，顯有判決認定事實不依證據及理由矛盾之違法。（三）、證人劉明忠於警詢、偵訊中雖指證：上訴人指示伊拿毒品給 黃德根 （上訴理由狀誤載為 黃根德 ）之妻郭佩嘉，上訴人有時會請伊吸食第一級毒品云云。然其於第一審則證稱：伊並未替上訴人將毒品交予「小妖」，亦未曾向上訴人借過毒品，上訴人亦未請伊吸食毒品，先前於警詢、偵訊之證詞，均係依照警員 徐仲亨 指示所為等語。則證人劉明忠警詢、偵訊之證述，與其於第一審之證詞差異甚大，何者為可信，自有調查之必要，原審未加究明，遽採為認定事實之依據，顯屬違背法令。（四）、由證人郭佩嘉於第一審之證述，可知其確有與劉明忠通聯二次，但未與上訴人通過電話，上訴人與郭佩嘉對轉讓毒品並無合意等情。證人黃德根於第一審雖證稱：伊曾打電話給上訴人，惟未接通；伊曾打電話給劉明忠等語。則本件轉讓海洛因予郭佩嘉部分，應係黃德根以電話聯絡劉明忠，雙方合意後，由郭佩嘉與劉明忠聯繫，劉明忠將毒品交給郭佩嘉，與上訴人無涉。原審以證人黃德根等人於第一審所證均屬迴護上訴人之詞，逕認上訴人有共同轉讓第一級毒品未遂之犯行，不但違背經驗法則及論理法則，併有判決不備理由之違法。（五）、關於轉讓第一級毒品予劉明忠部分，原判決無非係以上訴人於警詢時之自白，證人劉明忠於警詢時之證詞為其論罪之依據。然上訴人之自白有不連續之瑕疵，已如前述；又證人劉明忠於第一審業已證陳：伊於警詢時之證言不實，目的是要陷害上訴人等語，原審遽以上揭有瑕疵之證據為判決基礎，又無其他補強證據，逕行論罪，即有判決不備理由之違誤等語。
三、惟按：（一）、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。原判決關於證人劉明忠於偵訊時之陳述，有無證據能力一節，業已說明：證人劉明忠於檢察官訊問時經具結後所為之證述，對上訴人而言，其性質雖屬傳聞證據，惟審酌證人劉明忠自承曾向上訴人借用毒品，且其為警扣得之海洛因、甲基安非他命等毒品亦均係上訴人無償提供，其證詞對認定犯罪事實之存否自有其必要性，且該證人於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依前揭規定，自得為證據等由。經核於法並無不合。（二）、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。原判決已說明：警詢所為之陳述，與審判中不符時，其不符部分，倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據等由（見原判決第5頁）。復援引證人劉明忠之警詢筆錄，資為認定上訴人犯罪之證據，自已審酌前述各情，認該警詢筆錄有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，經依法調查後，將之採為判決之依據，於法尚無不合。又刑事訴訟法既採自由心證主義，關於人證之供述，法院自可斟酌一切情形以為取捨，不能因其供述時期之先後或有無行詰問程序，即執為判定證據力強弱之標準，上訴意旨謂應憑行交互詰問之證詞云云，未免無據。執此指摘原判決不當，尚非適法之上訴第三審理由。（三）、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。原判決關於上訴人於警詢時之自白任意性，已敘明：上訴人於第一審審理中辯稱：伊於警詢筆錄製作過程中，曾遭詢問警員徐仲亨以中斷錄音並要求伊需依指示之內容為陳述後，始再行錄音繼續進行警詢問答之情形。惟經第一審於民國101年4月3日就上訴人警詢錄音製作勘驗筆錄，並於同年5月31日審理期日當庭勘驗上訴人之警詢錄音光碟，該警詢過程係連續錄音未曾間斷，問答方式係採一問一答，且在詢答過程中不時傳出敲打鍵盤聲音，而堪認係於詢答之際同時製作筆錄，又警員詢問之語氣平和，並無強暴、脅迫、恐嚇或其他不法之情事，上訴人回答之語氣亦屬平和自然，並且能夠切題回答，回答之語意亦屬詳確，意識清晰正常，此有第一審101年5月31日審判筆錄及同年4月3日勘驗筆錄在卷可佐，顯無上訴人所稱中斷錄音之情形，是其前開所辯，即非可採。又上訴人於第一審前揭審理期日當庭聽畢警詢錄音內容，見警詢錄音並無中斷情事後，改稱「是警詢過程中警員是把我拉到旁邊去講話」云云，堪認上訴人係於訴訟中隨證據之開展更易其詞，以自圓其所為警詢內容係依警員指示所為之辯解，顯無足採等由甚詳。上訴意旨（二）仍執陳詞再事爭辯，亦非第三審上訴之合法理由。（四）、證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法。原審已就證人劉明忠於警詢之陳述，及其於第一審之相異證詞，詳敘其如何取捨之理由，並載述：觀之證人劉明忠之警詢錄音內容，當警員詢問其為警查扣之毒品係如何向上訴人購買時，劉明忠猶糾正警員之問題稱「取得不是購買」，警員嗣即再就其向上訴人取得前開毒品是否確屬無償一事確認，該次警詢筆錄並記載劉明忠稱上訴人係免費提供海洛因、甲基安非他命供其施用。是以，倘詢問之警員要求劉明忠配合其所指示之特定內容而為陳述，應無劉明忠更正警員原稱係向上訴人「購買」毒品之意旨，復依劉明忠所述內容載於警詢筆錄之可能。準此，益徵證人劉明忠於第一審審理中所稱：伊於警詢時所言，係警員徐仲亨以中斷錄音之方式，要求伊配合指示而為特定內容之陳述云云，並非實情，其警詢陳述係出於自由意志等由甚明。核屬原審採證職權之合法行使，不能指為違法。
（五）、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。又所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；至於論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。原審綜合上訴人及證人黃德根均稱：黃德根有打電話給上訴人等語，其二人雖均稱上訴人未接聽云云。然依第一審勘驗上訴人之101年7月7日警詢錄音光碟之結果顯示，上訴人陳稱：「是『小妖』男朋友打給我說不好……」等語甚明，足見上訴人確曾與黃德根（即『小妖』之男友）在電話中有所對話，上訴人及黃德根所稱上訴人未接聽電話一節，均不足採信。佐以證人郭佩嘉、劉明忠所述如何連繫交付海洛因之情形等證據資料，而為上訴人確有共同轉讓海洛因予郭佩嘉未遂犯行之認定。復就證人黃德根等人於第一審所為之證詞，敘明何以不足採取之理由。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨（四）所指判決理由不備之違法情形，執此指摘，要非第三審上訴之合法理由。（六）、原審關於認定上訴人確有轉讓海洛因予劉明忠之犯行部分，除援引上訴人之部分陳述及證人劉明忠之證詞外，尚佐以經警在劉明忠當時住處內扣得之米白色粉塊狀、米白色粉末狀物品共6包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分；同時扣得之透明晶體7包，經送正修科技大學超微量研究科技中心鑑定結果，均含第二級毒品甲基安非他命之成分，分別有鑑定書、檢驗報告在卷可參等證據資料而為認定。原審既採用證人劉明忠於警詢時所為不利於上訴人之證言，自已不採其於第一審所為不相容之證詞，此為採證之當然結果。上訴意旨（五）就此指摘，仍非上訴第三審之適法理由。其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年七月十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李麗玲法官蔡國在法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年七月二十五日
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