裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第1020號刑事判決
裁判日期：民國108年08月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第1020號上訴人即被告 張仕偉 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107年度審易字第2506號，中華民國108年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第1599號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告張仕偉（下稱被告）施用第二級毒品甲基安非他命犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪，判決處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣（下同）1,000元折算1日；並說明：扣案之甲基安非他命3包（驗餘淨重合計4.7公克）為毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之，鑑驗過程中用罄滅失部分不予宣告沒收銷燬。核其認事用法及量刑，均無不當，沒收之諭知亦屬妥適，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：本案係路邊攔檢，扣案毒品係我主動拿出，當場並有承認施用毒品，構成自首規定，應有減刑之適用云云，指摘原判決不當。然查：
(一)臺北市政府警察局保安警察大隊第二中隊小隊長 葛復興 等人，於107年7月5日擔任20時至24時巡邏路檢勤務，同日21時許，在臺北市○○區○○○路○段與民生西路口，見被告神色慌張加以攔檢盤查，經查證身分有毒品刑案紀錄，經被告徵得同意搜索，而於被告褲子左邊口袋內查獲第二級毒品甲基安非他命，此後被告始坦承持有及施用第二級毒品甲基安非他命犯行等情，有自願受搜索同意書及臺北市政府警察局大同分局108年7月8日北市警同分刑字第1083028671號函暨職務報告在卷可稽（見偵卷第30頁、本院卷第38至39頁），另被告於警詢亦供承係同意搜索後由警方從左方口袋搜出扣案毒品等情，有本院勘驗筆錄在卷可查（見本院卷第53頁反面），足認本案係警方經被告同意搜索而查獲，並非被告主動提出。
(二)按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段固有明文，且所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而有確切之根據對犯人得有合理之可疑時，即得謂為已發覺。查被告雖於搜索後有坦承持有及施用甲基安非他命犯行，惟被告經同意搜索即為警扣得疑似甲基安非他命白色透明晶體3包，員警客觀上已掌握具體事證，合理懷疑被告有施用甲基安非他命，故警方業已「發覺」其涉嫌施用毒品犯行，則被告承認施用毒品之行為，僅能認屬自白，而非自首，尚難依刑法第62條規定減輕其刑。
(三)綜上所述，上訴意旨雖以被告符合自首，請求量處較輕之刑，然其所指並無所據，被告上訴為無理由，應予以駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡東利提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國108年8月20日
刑事第九庭審判長法官劉方慈
法官林庚棟法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官徐仁豐中華民國108年8月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件臺灣士林地方法院刑事判決107年度審易字第2506號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告張仕偉男45歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號籍設新北市○○區○○路○○○○○號
(即新北市永和區戶政事務所)居新北市○○區○○街○○巷○號（另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監
執行中）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第1599號），因被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院裁定改依簡式審判程序審理，茲判決如下：
主文張仕偉施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（含包裝袋參只，驗餘總淨重肆點柒零公克）均沒收銷燬之。
事實
一、張仕偉前於97年間因施用毒品，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下均稱臺灣新北地方法院）裁定送觀察、勒戒後，再經同法院裁定送強制戒治，嗣於民國99年
1月18日釋放出所，經臺灣板橋地方檢察署（現改制為臺灣新北地方檢察署）檢察官以99年度戒毒偵字第41號為不起訴處分確定。又因施用第二級毒品案件，經本院以101年度審簡字第1341號判決處有期徒刑3月確定；再因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以101年度簡字第3549號判決處有期徒刑5月確定，上開2案嗣經合併定應執行刑有期徒刑7月確定；再因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度易字第2594號判決處有期徒刑6月確定，與前開定應執行刑，入監接續執行至103年6月10日縮刑期滿執行完畢。詎猶不悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟於107年7月5日16、17時許，在新北市○○區○○路某處之網咖內，以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日21時35分許，在臺北市○○區○○○路與民生西路口因行跡可疑為警攔查，經張仕偉同意警方搜索並扣得甲基安非他命3包（總淨重4.73公克，驗餘總淨重
4.70公克），再經採尿送驗後，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告張仕偉所犯之罪，其法定刑非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，被告於本院審理中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，由本院裁定進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之
2規定，本件證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見107年度毒偵字第1599號卷〈下稱偵卷〉第11至12頁、第54至55頁，本院卷第98頁、第102頁），並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年7月20日濫用藥物檢驗報告（檢體編號126144）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號126144）各1份（見偵卷第98頁、第100頁）可參；又扣案白色透明晶體3包（總淨重4.73公克，驗餘總淨重4.70公克），經送臺北市政警察局刑事鑑識中心以氣相層析質譜分析法及氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有該局出具之107年北市鑑毒字第315號鑑定書1份（見偵卷第103頁）可稽。足認被告上開任意性自白與事實相符，被告有施用第二級毒品甲基安非他命犯行甚明。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。查被告於97年間施用毒品，經臺灣新北地方法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於99年1月18日執行完畢出所，復於101年起多次施用毒品，經判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告本件施用第二級毒品，距觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放雖逾5年，然其前已於5年內再犯，顯見再犯率甚高，原實施觀察、勒戒、強制戒治，無法收其實效，應依毒品危害防制條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明
定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其於持有第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認本件被告另犯持有毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，然如上所述，被告持有之行為已被施用行為所吸收，公訴意旨容有誤會，附此敘明。
㈡查被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地院分別以103年度
審簡字第1438號判決判處有期徒刑6月確定、以104年度易字第802號判決判處有期徒刑5月確定、以104年度簡字第4434號判決判處有期徒刑4月確定、以104年度審易字第2336號判決判處有期徒刑7月，再經臺灣高等法院以104年度上易字第1933號判決駁回上訴確定，上開各罪刑再經同法院以105年度聲字第2988號裁定應執行有期徒刑1年5月確定，又因施用毒品案件，經同法院以104年度審易字第3258號判決判處有期徒刑6月，再經臺灣高等法院以104年度上易字第2568號判決駁回上訴而確定，經與上開有期徒刑1年5月接續執行，於105年11月30日假釋出監付保護管束，於10
6年5月13日觀護期滿視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑，被告於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，惟本院審酌被告為本件犯行係屬成癮性的病患型犯罪，並無特別惡性，或係因對刑罰反應力薄弱而有加重刑度之必要，並參考司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，認本件無依累犯規定加重其刑之適用。
㈢次按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第
62條前段定有明文，所謂自首係指於偵查機關發覺犯罪前，自行向偵查機關申告自己犯罪，並接受裁判者而言。所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而有確切之根據對犯人得有合理之可疑時，即得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例要旨參照）。查被告雖於警詢筆錄製作時（即自107年7月5日23時37分起至翌日0時12分止）供承其施用甲基安非他命之時間為107年7月5日16、17時許（見偵卷第11頁），惟被告於同日21時30分許為警查獲時即扣得白色透明晶體3包，又該白透明晶體3包經查獲之警員於同日22時40分許，以台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司所製造檢驗嗎啡/甲基安非他命毒品原物二合一測試劑初步檢驗結果呈安非他命反應，有臺北市政府警察局保安大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑定報告單1紙在卷可佐（見偵卷第27頁）。是被告於上開警詢筆錄製作之前，查獲之警員即已有確切之根據合理懷疑被告有施用第二級毒品之犯行，是被告於警詢時供承本件犯行，自與刑法第62條自首之規定不符，併予敘明。
㈣爰審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治，並經法
院多次判處罪刑確定，業已執行完畢，仍再犯本案施用第二級毒品犯行，實屬不該，然其行為本質屬自我傷害身體之行為，反社會程度較低，且考量被告坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、扣案之白色透明晶體3包（總淨重4.73公克，驗餘總淨重4.70公克）檢出甲基安非他命成分，業如上述，既係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬；又盛裝上開甲基安非他命之包裝袋3只因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝袋併予諭知沒收銷燬；至鑑定用罄部分，因已滅失，故不再為沒收銷燬之諭知；扣案之手機1支，因與被告本案犯行無關，故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡東利提起公訴，檢察官張尹敏到庭執行職務。
中華民國108年4月9日
刑事第九庭法官陳孟皇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李文瑜中華民國108年4月10日附錄本判決論罪科刑之法條依據：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。