臺灣高等法院臺中分院102年度上易字第865號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院102年上易字第865號刑事判決

裁判日期：民國102年08月29日

裁判案由：妨害名譽

臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上易字第865號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳文龍上列上訴人因被告妨害名譽案件，不服臺灣臺中地方法院101年度易字第1603號中華民國102年4月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第14858號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事、用法及量刑均無違誤及不當，應予維持，除理由補述如後外，餘引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官據告訴人具狀請求上訴意旨略以：㈠、本案被告妨害名譽之犯罪事實中含有被告誹謗的犯罪事實，與已起訴部分係屬裁判上一罪關係，依起訴不可分原則，為起訴效力所及，法院得依法併予審理。於101年10月22日原審審理時，公訴檢察官論告起稱：「本案事證明確…告訴人提到公然侮辱的犯罪事實裡面含有被告誹謗的犯罪事實，希望法官一併判決…」，案經被告聲請再開辯論後，於102年3月18日原審再開庭審判，公訴檢察官論告起稱：「…告訴人提到被告涉及誹謗部分，應為起訴效力所及…這部分請庭上斟酌。」但原審判決漏未審酌誹謗部分，亦未說明未予審酌之原因，原判決尚有未洽。案發當時被告公然指摘告訴人，並意圖散播於不特定人，關於證人 陳炎明 之殘障補助款遭告訴人霸佔之不實言論，且被告曾多次公然指摘並到處散播此不實言論，顯然被告意圖散布於眾，以誹謗告訴人。㈡、被告目無法紀、一犯再犯，且犯後毫無悔意，此部份原審量刑漏未審酌：被告對告訴人妨害名譽之犯行，為長期接續之侵害行為，被告於99年6月16日對告訴人妨害名譽之犯行（經臺灣臺中地方法院101年簡上字第90號判罪確定），於檢察官偵辦期間，被告仍持續其妨害名譽之犯行，而於99年12月31日再犯本案，因事證明確才經起訴而判罪，其後被告仍不斷犯罪（由其前案紀錄可稽），顯然被告非但目無法紀、一犯再犯，且毫無悔意，應加重其刑。㈢、本案審理中，被告一再提出偽造之證據文書，意圖影響法院之審理，又於法庭不斷誣詆告訴人，被告狡猾 刁頑 、渺視司法、惡性非輕。本案原本案情單純明確，但因被告刁頑狡辯，提出剪接變造之錄音光碟，混淆是非，又以證人陳炎明名義提出不實之陳報狀，且利用陳炎明精神障礙之弱點，意圖操控陳炎明為其脫罪，顯然被告渺視司法、狡猾刁頑，犯後又不斷於法庭誣詆受害者剪接變造錄音、告訴虛偽、恐嚇證人等虛構之誹謗，再而擴大對受害者之傷害，經法院查明被告所指皆非事實，被告惡性非輕，應依法予以嚴懲，以儆傚尤。請撤銷原判決，另為適法適當之判決等語。
三、上訴人即被告（下稱被告）乙○○上訴意旨略以：㈠、本案有充足的證據證明案發時間不是在99年12月31日，而是應早於99年12月29日，觀諸告訴人、被告及證人陳炎明歷次證詞即可證明，而告訴人於100年6月29日提告，顯已逾刑法追訴期（應係告訴期限），應諭知不受理判決；㈡本案告訴人亦有不是，亦有口出情緒性字眼「畜牲」數次，應有過失相抵原則適用，且被告原在車上和大哥陳炎明談話，告訴人主動偷靠過來錄音，亦屬不是，且被告自始至終未和告訴人對話，為免爭執被告很快便開車離去，此情原審並未審酌，又告訴人將錄音譯文的台語「嘿，畜牲」」翻成「那個畜牲」，亦有不當。蓋「嘿」是語助詞，並非指特定人士，而「那個」是指某一位人士，被告是因一時氣憤，感嘆向殘障人士拿錢之行為不足取，應予制止，並非指名侮罵特定人，被告只是工廠工人，在工廠界「畜牲」常是好友開玩笑用詞，「畜牲」用詞是不當，被告願向告訴人道歉，日後不再用此情緒用語。㈢、對誹謗部分之答辯：本案刑事部分經台中地檢署調查，證人陳炎明皆稱未聽聞告訴人與被告之對話內容，因而為不起訴處分，故客觀上當日被告並未有指摘、傳述告訴人不名譽情事，主觀上因被告為維公義，一時氣憤而出情緒性字眼，亦非出於誹謗告訴人之故意，被告是針對行為而言，非針對特定人。㈣、又被告當時從頭到尾並未下車，車內亦屬私人空間，且被告一直坐在車內小聲說話，他人並無法得知或推知被告之說話內容，即在「事實上」並沒有不特定人或多數人得以共見共聞之狀況，與法律上所謂「公然」有間，且本案告訴人所提出之附帶民事訴訟，業經臺灣臺中地方法院民事庭以102年度訴字第1664號駁回告訴人之訴，故告訴人之告訴自屬無據等語。
四、本院就檢察官及被告上訴意旨所指補充如后：
㈠、關於本案案發時間係在99年12月31日，業經原審依告訴人丙○○、證人陳炎明之證述，並審酌證人陳炎明係99年11月16日出監，其位在臺中市○○區○○○街○○巷○○號住處並於99年12月27日發生火災，而經消防員分別於99年12月27日、31日前往現場勘查，丙○○及陳炎明復於譯文中提及：「消防組」之事，綜合而為論證甚明，被告仍一再以本案應早於99年12月29日發生、實際上是98年7、8月間置辯，並不足採。
被告於本院另聲請調閱告訴人於101年6月至102年5月間至台中監所接見陳炎明之紀錄，欲瞭解有無異常會客紀錄、陳炎明是否受到告訴人給其相當大的壓力致其出庭為不利於被告之證述。惟查，證人陳炎明在監所之時間，為99年5月20日至99年11月16日因竊盜案在臺中分監執行、100年3月14日至100年4月13日在臺中看守所羈押、100年4月19日至100年6月3日在臺中看守所羈押，並於100年6月3日至101年7月18日因竊盜案在臺中分監執行，於101年9月22日至102年1月15日在台中看守所羈押，隨即於102年1月15日至102年5月21日在臺中分監執行，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表附卷可稽，而陳炎明係於100年7月14日偵查中具結作證，且稱乙○○比較乖，丙○○、 陳盤銘 都勸不聽、我沒有注意聽到這些話，他們在講什麼我忘了等語（參偵14858號卷第20頁正反面）；復於101年11月22日原審審理時證稱：我不願意作證，我有精神分裂症，我怕說錯話等語（原審卷第106頁反面）；再於102年3月6日原審審理時為證如原審判決書所載。
則若陳炎明果真在監所期間有受到告訴人丙○○之壓力，則其何以於100年7月14日偵查中為較被告有利之證詞，另於羈押期間之101年11月22日表明不願意作證？且於102年3月6日原審審理時，經被告詰問時證稱：（問:你是否有寫一份刑事陳報狀給法院？）是。（問：裡面講的話是你的意思嗎？）是等語（原審卷第217頁反面），惟經原審訊問證人陳炎明，其則證稱：（提示本院卷第136頁〔即101年11月6日刑事陳報狀〕乙○○在當時寄給你這份刑事陳報狀時，他是如何向你說明以致於你會在上面簽名？）他有來會客，他說假如知道就講，不知道就說不知道。（問：他有跟你說，之後會寄一張狀子叫你簽名之後寄回去給他嗎？）有。（問：在會客那天，他是否有說狀紙內容他會寫什麼？）他沒有這樣講。（問：他說要寄狀紙給你時，你有無問他會寄什麼樣的狀紙？）沒有，我只有問他寄那狀紙要做什麼用，他說要寫一份要給所長蓋章再呈到法院來。（問：你當時在簽名時至寄到法院來時，究竟有無看過這份狀紙內容？）我沒有看清楚就簽了等語（原審卷第222頁反面至223頁），則顯然陳炎明應係受被告之影響較大，而非受告訴人之影響，則被告請求調閱上開會面紀錄以查明陳炎明係受告訴人之壓力而為證述，自無調閱之必要。另被告於本院審理時，請求調閱沙鹿光華派出所之工作紀錄，以查明98年2月至5月間陳炎明因為錢遭他人騙走，其有請該所警員偵辦，有因此事而與告訴人丙○○於98年7、8月間發生爭執，故丙○○之錄音，即是在該時間云云。惟關於被告本案之犯罪時間，已認定如前，即便被告與告訴人確曾於98年7、8月間發生爭執，參諸告訴人與被告先前即有多次糾紛而訴訟，亦無法據此認定本案之犯罪時間即係在98年7、8月間，自亦無調閱之必要，附此敘明。
㈡、關於錄音譯文中被告所提及，確為「那個畜牲」，且係針對告訴人，而非其所謂「嘿，畜牲」，亦據原審說明甚詳，且自錄音譯文之前後文觀之，亦難認被告係指不良少年為畜牲。況被告於原判決附表編號14之對話中，有提到殘障手冊（或殘障補助，詳下述）被「那個畜牲」吃去，而此部分顯然與不良少年無何關係，亦堪信被告所指，應係告訴人無訛。另被告於本院行準備程序時雖提出一片錄音光碟，並供稱該光碟是其將告訴人所呈之錄音光碟聲音放大一百倍，可清楚聽到這個錄音有經過剪輯，可以聽到有明顯中斷不連續的地方，也可以聽到陳炎明「我的錢被猴囝仔拿去」等語。惟查，被告亦供稱，此光碟僅是供庭上參考，不做為證據使用等語。而告訴人對此則陳稱：關於錄音帶的部分，從頭到尾絕對沒有任何剪接、變造，都是原始的，當時發生的時間、地點從頭到尾，沒有任何的剪接、變造的問題，被告對於當時發生的事情，他一清二楚，明知道事實，還不斷抹黑、攻擊我，依他的前科紀錄，在妨害名譽案件，也是對我攻擊錄音帶是剪接、被告竟然於今日提出將我的錄音放大一百倍，卻又一再強調不當證據，但被告在過去提出的錄音都是必然經過剪接，且在本案他提出自己身上的錄音，經剪接變造之後再命名為「丙○○提告內容」，誤導鑑識人員誤以為是檢察官起訴所根據告訴人丙○○提告的錄音證據，讓鑑識人員搞不清楚頭緒，他的手法非常高招，現在又拿我的錄音內容來變造、放大一百倍，卻又說不能當證據等語（本院卷第75頁背面、第77頁）。而查，關於錄音內容，於檢察官偵查中即有勘驗，並將結果詳載於勘驗筆錄（參100年度偵字第14858號偵查卷第42頁至45頁）；又經原審於101年10月1日審理時當庭勘驗，結果與檢察官之勘驗結果大致相符（參原審卷第44頁），且可確認該錄音檔僅有3人之對話，而該錄音檔背景音雖充滿雜訊，然無明顯中斷情形，此亦經原審於102年3月18日審理期日勘驗屬實（參原審卷第250頁反面），故認無再勘驗之必要。至於被告雖辯稱告訴人提供之錄音譯文第7句：「好，走了啦，那個畜牲在那裡」其沒講，後面也疑似是剪接來的云云，惟告訴人之錄音資料，業經原審送請內政部警政署刑事警察局鑑定，認因錄音檔為數位化格式、品質不佳等而無法辦理鑑定等情，有內政部警政署刑事警察局101年12月17日函附卷可按（參原審卷第145頁），自難認告訴人之錄音資料有何剪接或不實之情事，是被告此部分所辯，亦無足採。
㈢、關於告訴人所提出有關被告於上開時地之錄音內容，其中有關殘障補助部分，僅有編號「甲男（即被告）：那個殘障手冊呴被那個畜牲呴……吃去。」及編號「乙男（即陳炎明）：你們，你們身分證都要給我喔，不然那天出庭我會提要求要拿那個身分證喔，證件都要還我，還有殘障手冊喔，殘障補助我會，殘障補助我會，殘障補助……」。而編號係陳炎明提到殘障手冊、殘障補助之事，惟並無內容可言，至於編號被告所提殘障手冊被吃去，究係指「殘障手冊」抑或係「殘障補助」？均不清楚，況此係被告、告訴人、陳炎明間之對話，從而一般外人自難以知悉被告所指為何事，且難認被告有散布於眾之意圖，難謂被告亦有誹謗之犯罪事實。
㈣、又「檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」而言。…又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧。」最高法院95年度台上字第2633號判決意旨可資參照。本案原審關於誹謗部分雖未予以敘明，惟此部分並未經檢察官起訴，公訴檢察官雖於101年10月22日審理時有論告稱：「本案事證明確…告訴人提到公然侮辱的犯罪事實裡面含有被告誹謗的犯罪事實，希望法官一併判決」，惟亦緊接著稱：「但檢察官還是依照起訴檢察官的認定」等語（原審卷第111頁）；另於102年3月18日再開庭審理時，公訴檢察官雖又論告稱：
「…告訴人提到被告涉及誹謗部分，應為起訴效力所及」，惟亦緊接著稱：「但這部分確不在起訴書之事實範圍，請庭上斟酌」等語（原審卷第250頁反面），故公訴檢察官於原審論告時，雖有提及誹謗部分，惟亦稱此部分確實不在起訴事實之範圍內，故此部分應僅在促使法院注意，非屬訴訟上之請求，況此部分亦未經認定構成誹謗罪，已如前述，從而原審未予敘明，亦無違誤可言。
㈤、按刑法第309條之公然侮辱罪，所謂之「公然」，係指不特定人或多數人得以共見共聞之狀況，非指實際上有不特定人或多數人均有共見共聞。本案被告之犯罪地點，係在臺中市○○區○○○街○○巷與平等三街口，屬公共場所，任何人均得自由通行該路口，自屬不特定人或多數人得以共見共聞之狀況。且在被告上前時，亦錄得當時說話者之聲音，顯見確有一定之音量，則被告辯稱其僅係在車內小聲說話，且非針對告訴人云云，顯不足採信。另告訴人於原審所提附帶民事訴訟，雖經原審法院民事庭於102年7月17日以102年度訴字第1664號駁回告訴人之訴，惟其理由則係謂「被告於上開時地辱罵原告（即本案告訴人，下同）時，除兩造及陳炎明在場外，原告並未舉證證明尚有他人在場聽聞。又依陳炎明於上開刑事案件中之證詞，本件事發當時之情景，係99年12月31日下午6時許，陳炎明先遇到被告開車回來，先與被告說話，約聊了一會兒之後遇到原告，原告好像是走路過來，原告就跟被告吵起來，陳炎明叫兩造不要吵架，後來被告就開車離開了，兩造吵架時陳炎明勸架的情形有好幾次，陳炎明常常勸架等語。而陳炎明為兩造之兄，知悉兩造素來不睦，時常因兩造爭吵而勸架，事發當日亦多次以「別在那邊相嚷啦」、「別在那邊吵架啦」、「啊別在那邊吵架啦，兩個都掂掂（別吵），別相罵啦，安靜講」等語，以制止兩造爭吵，何況原告亦有回稱「自己畜牲，說人家畜牲啊」等語，故唯一在場人陳炎明縱使聽聞被告於兩造爭吵時辱罵原告上開言詞，亦僅認係兩造間慣常不理性相互爭執中之枝節，始會連同兩造均予制止，詎料兩造仍不聽制止繼續爭吵，陳炎明最後甚至感到不耐而爆粗口再度制止兩造爭吵。依此情節，自難遽認被告上開言詞，即有造成原告人格上評價之貶損，揆諸前開說明，尚難認被告之行為侵害原告之名譽。原告主張被告應賠償其精神慰撫金，及因回復名譽必須支出之費用云云，自屬無據。」即謂「事實上」未有造成告訴人人格上評價之眨損故而駁回告訴人之訴，惟此與刑法所謂之「公然」，係指不特定人或多數人「得」以共見共聞之狀況，非指實際上有不特定人或多數人均有共見共聞，而造成「事實上」損害告訴人人格上評價之貶損為已足不同，況該民事判決亦無影響本案刑事判決之效力，從而被告以此抗辯，亦無理由。
㈥、另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。本案原審審酌被告與告訴人間為兄弟關係，僅因對於兄長陳炎明照護及財產處理方式有所歧見，不思循求合法途徑以解決紛爭，復未能控制自身情緒，反以前揭不雅言語辱罵告訴人，缺乏尊重他人之觀念，犯後猶否認犯行，一再飾詞狡卸，耗費司法資源甚鉅，迄未與告訴人和解，犯後態度尚難謂佳，暨審酌其智識程度及生活狀況等一切情狀，量處拘役50日，並諭知 易科 罰金之折算標準，核未逾越法定刑度，亦無失輕或偏重之情。檢察官依告訴人之請求，認被告於前案檢察官偵辦期間，仍持續其妨害名譽之犯行，而於99年12月31日再犯本案，認原審量刑過輕，惟關於被告於99年6月16日對告訴人妨害名譽之犯行，業經臺灣臺中地方法院於101年5月8日以101年簡上字第90號判處拘役10日確定，有該案刑事判決及被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，此與本案係屬不同之兩案，雖均係對告訴人妨害名譽，惟既不構成累犯，自無依法應予加重其刑之依據，且原審關於本案判處被告拘役50日，已較該案為重，難謂無衡酌上情而為量刑。而被告則以本案告訴人亦有不是，亦有口出情緒性字眼「畜牲」數次，應有過失相抵原則適用，且被告原在車上和大哥陳炎明談話，告訴人主動偷靠過來錄音，亦屬不是，且被告自始至終未和告訴人對話，為免爭執被告很快便開車離去，此情原審並未審酌云云。惟查，刑法上並無過失相抵原則之適用，僅在量刑上得予審酌，況告訴人為求蒐證而為錄音，難謂有何不是，被告以量刑過重，指摘原判決不當，其上訴亦無理由，均應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國102年8月29日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官李雅俐法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李宜珊中華民國102年8月29日