裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院100年上易字第1455號刑事判決
裁判日期：民國101年03月14日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上易字第1455號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蘇盈誠選任辯護人楊雯齡律師上訴人即被告 張文傑 被告 古逢春 被告 林清泉 被告 全炳傑 被告 林世鐘 上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院100年度易字第2493號中華民國100年9月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第13519號），提起上訴，暨檢察官移送本院併辦（併辦案號：100年度偵字第17616號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蘇盈誠共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表所示之物，均沒收。又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表所示之物，均沒收。應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表所示之物，均沒收。
全炳傑、林世鐘共同犯詐欺取財罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表所示之物，均沒收。又共同犯詐欺取財罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表所示之物，均沒收。各應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表所示之物，均沒收。
古逢春共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表所示之物，均沒收。又共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表所示之物，均沒收。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表所示之物，均沒收。
張文傑、林清泉共同犯詐欺取財罪，均累犯，各處有期徒刑柒月；扣案如附表所示之物，均沒收。又共同犯詐欺取財罪，均累犯，各處有期徒刑柒月；扣案如附表所示之物，均沒收。各應執行有期徒刑壹年；扣案如附表所示之物，均沒收。
蘇盈誠、張文傑、古逢春、林清泉、全炳傑、林世鐘其餘被訴詐欺取財未遂部分，均無罪。
事實
一、張文傑、林清泉曾共同犯詐欺罪，共3罪，經臺灣板橋地方法院以96年度易字第809號各判處有期徒刑5月3次，嗣3次刑期均經減刑為有期徒刑2月15日，定應執行刑為有期徒刑6月確定，張文傑於民國97年4月25日、林清泉於97年5月1日，分別易科罰金執行完畢。古逢春則因藏匿人犯案件，經臺灣花蓮地方法院以97年度簡字第93號案件判處有期徒刑2月確定，嗣經減刑為有期徒刑1月，並於97年10月7日易科罰金執行完畢。
二、蘇盈誠與張文傑、古逢春、林清泉、全炳傑、林世鐘、 張春成 （由檢察官另案偵辦中），與張祐祥（由檢察官另案偵辦中）及真實姓名年籍不詳綽號「沒事」之成年人經由網路聯繫達成跨境有組織詐欺犯罪之共同謀議，由蘇盈誠與張文傑、古逢春、林清泉、全炳傑、林世鐘、張春成，擔任詐欺電信流之詐騙機房分工（即撥打電話實行詐騙者），張祐祥、「沒事」擔任詐欺犯罪之詐欺網路流分工（即向海峽兩岸及境內外二類電信業者申租網段予以介接及分租予其他詐欺網路流網管共犯，提供網路介接技術及排除網路介接障礙），而共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由蘇盈誠透過不知情之 張文義 、 田曾雄 ，先於100年3月間、100年4月11日，以每個月新臺幣（下同）1萬7千元、2萬8千元之代價，向不知情之房東承租臺北市○○區○○○路○段○○○號9樓、臺北市○○區○○街2段221號2樓之4後，再向中華電信公司申請網際網路，並購置室內電話機（詐騙時撥打、接聽及回覆使用）、閘道器、路由器及IP分享器（連結電腦與室內電話機，供撥打網路電話使用），同時透過網路向不明人士購買大陸地區人民個人資料1000餘筆，又向匿稱「沒事」之人購置相關網路設備，再經由skype與「沒事」聯絡，依「沒事」之指示架設閘道器、路由器及IP分享器桌上型電腦等硬體設備，由「沒事」在遠端設定網路電話，與張祐祥經網路取得聯繫，由張祐祥以無線網卡自香港軟交換平台登入操控，與上開蘇盈誠申租之電信流詐欺機房網路位址介接，以用戶名稱「580901 林俊怡 」加以管理，並以網路技術為所屬電信流詐欺機房更改網路顯號設定，使該網路電話顯號為000000000000號或000000000000號而非網路電話原號碼，以此詐術偽裝成大陸公私部門致電，以取信被害人。蘇盈誠復親自教授「教戰守則」（即詐騙講稿）予張文傑、古逢春、林清泉、全炳傑、林世鐘、張春成， 使渠 等均熟記教戰守則後，即輪流假扮郵政或法院諮詢人員（第一線詐騙者）及大陸地區公安（第二線詐騙者），第一線詐騙者依據蘇盈誠所提供之大陸地區人民個人資料致電給被害人，謊稱被害人有傳票未領取，現已轉到公安局，要求被害人與公安聯絡，如被害人不察，第一線人員即將電話轉接至第二線佯裝公安之人員。第二線人員接通後即謊稱此傳票為法院刑事傳票，因被害人帳號提供給歹徒使用，涉及詐騙案件，目前在法院審理中，現在需要凍結被害人銀行帳號存款，事後調查詐騙案件如非被害人所為，則會將凍結之存款歸還被害人，此時詐騙機房隨即利用對講機模擬在公安局的情形，以對講機發出：「這個人涉嫌國家重大刑事案件，現在檢察官最新的公文指示，將在今天某時即將凍結被害人的帳號資產。」以取信被害人，請被害人配合調查，被害人如陷於錯誤，即會按照指示操作自動提款機，將款項匯至大陸地區共犯所控制之人頭帳戶，俟被害人匯款後，大陸地區共犯分得20%之不法所得，再將其餘80%以地下匯兌方式匯回臺灣地區，待蘇盈誠取得不法所得後，即會依照該次詐騙成功擔任第一線、第二線工作之詐騙集團成員，分別按5%、7%至15%之不等比例就該次電話詐騙犯罪所得金額分紅，餘則由其統籌滾入犯罪成本運作。渠等即以此方式，於100年5月10日向大陸地區人民 羅啟敬 （起訴書及原審判決均誤載為 羅戶敬 ）詐得人民幣8千元，及於100年5月11日，向大陸地區人民 戴新忠 詐得人民幣15萬元得逞。嗣於100年6月9日為警在臺北市○○區○○街2段221號2樓之4搜索當場查獲，並扣得如附表編號1至10號所示之物及租賃契約書1份。警方同時亦在臺北市○○區○○○路○段○○○號9樓同步搜索，當場扣得如附表編號11至19號所示之物及房屋租賃契約書1份、中華電信帳單、張春成國民身分證、健保IC卡各1張。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局及臺北市政府警察局萬華分局報告偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告蘇盈誠、張文傑、古逢春、林清泉、全炳傑、林世鐘及選任辯護人於本院審理時，對於本案偵查卷內之人證、書證，均無意見，迄至本案言詞辯論終結前，對於卷內之人證、書證，亦未聲明異議，有本院審判筆錄在卷可考；另經本院審酌卷內各該人員陳述時之情狀，均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案之證據，皆屬適當，依前揭規定，本判決以下所引用之卷內人證、書證均得為本案之證據，合先敘明。
二、認定被告犯罪事實之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告蘇盈誠、張文傑、古逢春、林清泉、全炳傑、林世鐘於原審及本院審理時均坦承不諱，核與被告蘇盈誠、張文傑、古逢春、林清泉、全炳傑於警詢及偵查中之自白、被告林世鐘於羈押庭訊時之自白及證人田曾雄於警詢及偵查中之證述相符；並有證人田曾雄申請於臺北市○○區○○街2段221號2樓使用網路之IP一覽表、被告等撥打被害人電話之通聯紀錄（CDR通聯）、被害人羅啟敬2011年5月10日之相關匯款資料及大陸公安詢問筆錄、被害人戴新忠2011年5月11日之相關匯款資料及2011年5月12日之大陸公安詢問筆錄、臺北市○○區○○街2段221號2樓之房屋租賃契約書、臺北市○○區○○○路○段○○○號9樓之房屋租賃契約書、中華電信帳單1張、張春成國民身分證1張、張春成健保IC卡1張在卷可稽；復有如附表所示之物扣案可資佐證，足見被告蘇盈誠、張文傑、古逢春、林清泉、全炳傑、林世鐘之自白均與事實相符，渠等之犯行均堪以認定。
三、論罪科刑之理由㈠被告蘇盈誠、張文傑、古逢春、林清泉、全炳傑、林世鐘等
人施用詐術，使被害人羅啟敬、戴新忠陷於錯誤而交付財物，核其6人所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡被告6人與張春成、張祐祥與真實姓名年籍不詳綽號「沒事
」之成年人及其他詐欺集團成員間，就上開詐欺之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢按詐欺取財之行為人於各該行為終了時，即已達其目的，尚
難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知詐欺取財行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況依94年
2月2日總統令修正公布，並自95年7月1日施行之刑法，其修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），而刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，而刑法第340條刪除理由亦係配合前揭連續犯之刪除，且最高法院就如施用毒品等立法修正理由所提及可發展包括一罪之犯罪型態，亦採嚴格數罪併罰之解釋（最高法院96年度第9次刑庭會議決議參照），是就詐欺取財之犯罪類型，自亦應將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。又所謂「接續犯」，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪，最高法院著有86年台上字第3295號判例可資參照。本案被告6人所犯2次詐欺取財罪，其各次犯罪明顯且屬可分，且2次犯罪之時間亦不相同，是被告6人就渠等詐欺被害人羅啟敬、戴新忠所犯二罪間，因犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈣被告張文傑、林清泉曾共同犯詐欺罪，共3罪，經臺灣板橋
地方法院以96年度易字第809號各判處有期徒刑5月3次，嗣3次刑期均經減刑為有期徒刑2月15日，定應執行刑為有期徒刑6月確定，張文傑於民國97年4月25日、林清泉於97年5月1日，分別易科罰金執行完畢；古逢春則因藏匿人犯案件，經臺灣花蓮地方法院以97年度簡字第93號案件判處有期徒刑2月確定，嗣經減刑為有期徒刑1月，並於97年10月
7日易科罰金執行完畢，有其3人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告張文傑、古逢春、林清泉於受有期徒刑之執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依法加重其刑。
㈤原審認為被告蘇盈誠、張文傑、古逢春、林清泉、全炳傑、
林世鐘之犯行事證明確，予以論科，固非無見。然原審以被告6人與共犯張春成、張祐祥、真實姓名年籍不詳綽號「沒事」之成年人及其他詐欺集團成員間，以犯罪事實欄所載之方式，向大陸地區被害人實行詐騙之犯行，渠等詐騙時間密集，分工細密，次數頻繁，因認被告6人參與上開詐欺集團之犯罪行為，係出於反覆、延續性之單一詐欺犯罪行為決意甚明，在刑法第340條之常業詐欺規定廢除後，就其等所犯上開2次詐欺取財既遂之行為及後述詐欺取財未遂無罪部分，均應論以包括一罪之集合犯，僅受一次刑法評價，僅論以一詐欺取財既遂罪，尚有違誤。檢察官據此上訴，指摘原審判決不當，其上訴為有理由；被告蘇盈誠、張文傑上訴意旨稱原審量刑過重，請求從輕量刑，其2人之上訴則無理由，然原審判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。㈥爰審酌被告6人均正值青壯之年，竟不循正當途徑賺取金錢
，為迅速獲取不法所得供己花用，不惜損害國家形象及兩岸交流秩序，而參與詐欺集團，詐取大陸地區被害人財物，嚴重敗壞社會風氣，危害社會治安甚鉅，兼衡酌被告6人於集團中角色分工之程度、參與時間之久暫、及不法所得之多寡，再念其等犯罪後均坦承犯行之態度及犯罪手段皆尚稱 平和 等一切情狀，分別量處如主文第2至5項所示之刑，及定應執行刑，並就被告蘇盈誠、古逢春、全炳傑、林世鐘所處之刑及所定應執行刑均諭知易科罰金之折算標準。
㈦按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現
，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。本件扣案如附表編號1至19所示之物，為被告蘇盈誠等人購置之相關設備，供渠等不法犯罪集團成員共同為本件犯行所用之物，爰分別依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。至於扣案之 張春誠 國民身分證1張、張春誠健保IC卡1張，雖屬同案被告張春誠所有，惟係供張春誠私人所用，自不予宣告沒收；又扣案之中華電信帳單1張、房屋租賃契約書2份，並無具體事證足資證明確與本件犯罪有所關連，亦非屬違禁物，核均與沒收之要件不符，爰均不併予諭知沒收。
㈧另按有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執
行前，令入勞動場所，強制工作，刑法第90條第1項固定有明文。然保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。刑法第90條第1項規定對於「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者」之宣付強制工作處分，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。所謂「有犯罪之習慣」則指對於犯罪以為日常之惰性行為，乃一種犯罪之習性，至所犯之罪名為何，是否同一，則非所問；而行為人是否構成累犯，尤非決定其是否有犯罪習慣之唯一標準（最高法院95年度台上字第6446號判決意旨資照）。本案檢察官雖以被告蘇盈誠為電信流詐欺機房之首謀，有反覆犯罪之虞，及林清泉為詐欺累犯，請求對被告蘇盈誠、林清泉宣告於刑之執行前令入勞動場所強制工作；然刑法上之習慣犯，必須有具體之事實，足資證明行為人有犯罪之惡習及慣行，始有習慣犯規定之適用，且有犯罪習慣者係指對於犯罪已為日常之惰性行為，習慣犯係視犯罪為一種習性。經查，被告蘇盈誠並無其他經法院判刑之前科紀錄，被告林清泉雖有如前揭犯罪事實欄所載之犯罪前科紀錄，惟其自前案執行完畢出監後，已經過相當之時日始為本案之犯行，咸難以遽認被告蘇盈誠、林清泉有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪，本院因認尚無對其2人宣告於刑之執行前，令入勞動場所強制工作之必要，附此敘明。
四、無罪部分：㈠公訴意旨另以：被告蘇盈誠、張文傑、古逢春、林清泉、全
炳傑、林世鐘等人，共同基於意圖為自己不法有之犯意聯絡，自100年5月10日起至同年月11日止，以上開事實欄所記載之方式撥打詐欺電話達450通，惟未得逞，因認被告6人就此部分涉有刑法第339條第1項、第3項之詐欺取財未遂罪嫌（起訴書誤載為既遂）云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被
告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第
156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信（最高法院30年上字第816號判例及76年台上字第4986號判例可資參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。
㈢檢察官認被告蘇盈誠、張文傑、古逢春、林清泉、全炳傑、
林世鐘等6人涉有上開罪嫌，無非係以被告6人警詢、偵查、羈押庭訊中之自白及電話通聯紀錄為據。訊據被告等人固未否認上開事實，然此部分除被告等人之自白外，僅有電話通聯紀錄可為佐證（見100年度偵字第13519號卷第267至
282頁），尚乏被害人之指證，而依卷內所附之電話通聯紀錄，僅能證明被告等人有撥打電話至大陸地區，至於其通話對象係何人、通話內容如何、是否有施用詐術之手段等情，均無從據以判斷認定。此外，檢察官並未提出其他證據，以茲證明被告6人確有此部分犯行，本件公訴人所舉之證據，均不足以使本院達於被告有上揭公訴人所指使公務員登載不實犯行之確切心證，且本院亦查無其他足資認定被告等人涉有上開罪嫌之積極事證，被告蘇盈誠、張文傑、古逢春、林清泉、全炳傑、林世鐘等人經檢察官指訴之此部分詐欺取財未遂犯行要屬不能證明，依前揭說明，就此部分自應為被告
6人無罪之判決。
五、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第17616號移送併辦案件，與業經起訴之100年度偵字第13519號案件之犯罪事實均屬同一，本院自得予以審酌，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第339條第1項、第41條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款，第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國101年3月14日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官許冰芬法官陳慧珊上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪麗華中華民國101年3月14日附表：
┌─┬────────────┐│編│扣案物││號││├─┼────────────┤│1│電腦主機1台│├─┼────────────┤│2│電腦螢幕1台│├─┼────────────┤│3│筆記型電腦1台│├─┼────────────┤│4│電話機7台│├─┼────────────┤│5│對講機4台│├─┼────────────┤│6│監視器螢幕及鏡頭各1台│├─┼────────────┤│7│行動電話電話7支│├─┼────────────┤│8│Gateway2台│├─┼────────────┤│9│路由器1台│├─┼────────────┤│10│家庭閘道器（Dlink）1台│├─┼────────────┤│11│先進融合式交換機1台│├─┼────────────┤│12│家用寬頻路由器1台│├─┼────────────┤│13│網路分享器1台│├─┼────────────┤│14│有線電話機4台│├─┼────────────┤│15│行動電話5台│├─┼────────────┤│16│筆記型電腦1台│├─┼────────────┤│17│家庭閘道器1台│├─┼────────────┤│18│隨身碟1個│├─┼────────────┤│19│中華電信IC電話卡1張│└─┴────────────┘刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。