裁判字號：臺灣高雄地方法院100年侵訴字第23號刑事判決
裁判日期：民國100年07月28日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度侵訴字第23號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告潘旗原指定辯護人萬維堯律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（100年度偵緝字第236號），本院判決如下：
主文潘旗原對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，共叁拾陸罪，各處有期徒刑柒年陸月，並各應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年；又對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，共貳罪，各處有期徒刑柒年陸月；又連續對十四歲以下之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑肆年陸月，並應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年；又對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑叁年肆月。應執行有期徒刑拾陸年，並應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年。
事實
一、潘旗原於民國93年7月間起，與代號0000-0000（84年4月0出生，真實年籍姓名詳卷，下稱甲女）、0000-0000（83年3月0出生，真實年籍姓名詳卷，下稱乙女）、0000-000
0（86年6月0出生，真實年籍姓名詳卷，下稱丙女）三姊妹之母（代號0000-0000Z）係同居男女朋友關係，潘旗原明知甲女、乙女、丙女於下述時間均係未滿14歲之女子，竟分別為下列行為：⑴基於對未滿14歲女子強制性交之犯意，自民國95年1月1日起至95年6月30日止，多次開車載甲女外出，在高雄市旗津海邊其所駕駛之車上，及「紫園」、「金銀島」等汽車旅館，約每週1次，違反甲女之意願，以強暴手段壓迫甲女對其口交，並以其陰莖插入甲女陰道之方式，對甲女強制性交共26次得逞。⑵基於對未滿14歲女子強制性交之犯意，於96年4月間某日，在高雄縣鳳山市（現改制為高雄市鳳山區，然為與卷內資料相符，以下仍稱高雄縣鳳山市）五甲地區其所駕駛之車上，違反甲女之意願，以強暴手段壓迫甲女對其口交，並以其陰莖插入甲女陰道之方式，對甲女強制性交1次得逞。⑶基於對未滿14歲女子強制性交之犯意，自94年3月1日起至95年6月30日止，多次開車載乙女外出，在高雄縣鳳山市五甲地區、高雄市旗津地區、高雄縣大寮鄉（現改制為高雄市大寮區）等處其所駕駛之車上，先後10次違反乙女之意願，以手指強行插入乙女陰道之方式，對乙女強制性交共10次得逞。⑷基於對未滿14歲女子強制性交之犯意，於96年下半年某日（中秋節前），開車載乙女至高雄縣鳳山市五甲地區某處後，違反乙女之意願，在車上以手指強行插入乙女之陰道，對乙女強制性交1次得逞。⑸基於對14歲以下女子強制猥褻之概括犯意，自95年3月1日起至95年6月30日止，在其所駕駛之車上、高雄縣鳳山市五甲地區某檳榔攤內沙發上等處，約每5天1次，違反丙女之意願，連續24次強行撫摸丙女胸部得逞，而對丙女為強制猥褻行為共24次。⑹基於對未滿14歲女子強制猥褻之犯意，於96年上半年某日，在上開檳榔攤內沙發上，違反丙女之意願，強行撫摸丙女胸部1次得逞，而對丙女為強制猥褻行為1次。嗣因甲女另案遭強制性交，經警調查後始查悉上情。
二、案經甲女、乙女、丙女訴由高雄縣政府（現改制為高雄市政府）警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2項、兒童及少年福利法第46條第2項分別定有明文。本件判決書如記載甲女、乙女、丙女（下稱甲女等3人）及甲女等3人母親之姓名、年籍等資料，有揭露足以識別甲女等3人身分資訊之虞，爰依上開規定不記載甲女等3人之姓名、年籍資料，而以代號或上開稱謂為之，合先敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第45頁反面、第94頁正反面）及均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告潘旗原於本院審理時坦承不諱（見本院卷第45頁正反面、第94頁正面、第97頁正面），並經證人即告訴人甲女於警詢、偵訊中證述綦詳（見警卷第1至4頁、偵一卷第6、8頁）、證人即告訴人乙女於警詢、偵訊中證述甚詳（見警卷第7至9頁、偵一卷5、7頁）及證人丙女於警詢、偵訊中證述明確（見警卷第5至6頁、偵一卷第8頁），且甲女、乙女經診斷驗傷結果，渠等處女膜均有陳舊性撕裂傷之情，亦有財團法人長庚紀念醫院高雄分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書2份在卷可稽（見偵一卷證物袋內），堪認證人甲女、乙女之上開指證非虛，應屬可信。又甲女、乙女、丙女依序分別為84年4月間、83年3月間、86年6月0出生，有代號與真實姓名對照表3紙在卷可憑（見偵一卷證物袋內），是被告於上揭事實欄所載時間，與甲女、乙女為性交行為及對丙女為猥褻行為當時，甲女、乙女、丙女均係未滿14歲之女子甚明。綜上，被告自白有前述證據可資補強，且查與事實相符，足予憑採。綜上，本案事證明確，被告有上揭事實欄所載犯行，堪以認定，應依法論科。
二、按刑法已於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行（以下簡稱修正前、後刑法），其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2條第1項之規定，為「從舊、從輕」之比較；另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告上開事實一⑴、⑶、⑸行為後，刑法已有修正變更，並於00年0月0日生效施行，茲就有關本案所適用刑法修正前後規定情形，說明如下:
㈠關於刑法第10條第5項，修正前規定：「稱性交者，謂左列
性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為」；修正後規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」，修正理由略謂：為避免基於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為，被解為係本法之性交行為，爰於序文增列非基於正當目的所為之文字，以避免適用上之疑義。另為顧及女對男之性交及其他難以涵括於性侵入之概念，併修正第5項第1款、第2款，增訂或使之接合之行為，以資涵括。目的在使性交之內容及意涵明確，而於文字上有所調整。對於本案被告之犯行而言，修正前後並無不同，故無比較新舊法之問題，應適用修正後之現行規定。
㈡關於刑法第222條第1項之法定刑，已由修正前之「無期徒
刑或7年以上有期徒刑」，修正為「7年以上有期徒刑」；同條第1項第2款關於強制性交罪及強制猥褻罪之加重條件，已從「對14歲以下之男女犯之者」，修正為「對未滿14歲之男女犯之者」。參照刑法第10條第1項規定「稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算」；上述舊法所稱之「14歲以下之男女」，包括甫滿14歲之男女，然新法所稱之「未滿14歲之男女」，則不包括甫滿14歲之男女。是新舊法對於上述刑度（無期徒刑、有期徒刑）、加重條件（即被害人年齡）範圍之規定既有不同，應屬刑罰實體規定事項之變更，而有法律變更之比較問題，經比較新舊法結果，以修正後規定較有利於被告。
㈢關於刑法第224條之1對於14歲以下之女子犯強制猥褻罪（
即犯刑法第224條之罪，而有同法第222條第1項第2款之情形者）：刑法修正後，已將原刑法第222條第1項第2款之規定：「對14歲以下之男女犯之者」，修正為「對未滿14歲之男女犯之者」，新舊法對於加重條件（即被害人年齡）範圍之規定已有變更，自應比較新舊法。然本案被告於事實欄一⑸所載時間，多次對丙女為強制猥褻犯行時，丙女均尚未滿10歲，對於被告本案犯行應適用刑法第224條之1並無影響。
㈣關於刑法第56條有關連續犯，修正後刑法業已刪除連續犯之
規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而刪除連續犯之規定後，被告所犯各罪均應依數罪併罰之規定分論併罰，此部分比較新舊法結果，以行為時法律即修正前刑法第56條規定論以連續犯較有利於被告。
㈤關於刑法第51條定應執行刑部分，修正前刑法第51條規定：
「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較上開修正前後之規定，自以修正前刑法第51條第5款之規定較有利於被告。
㈥綜上，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之規定，綜合本案被告全部罪刑之結果而為比較，本院認為:
１、就刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪部分:按修正後刑法刪除第56條連續犯之規定，第222條加重強制性交罪之法定刑，亦由舊法「處無期徒刑或7年以上有期徒刑」，修正為「處7年以上有期徒刑」。但主刑之重輕，依刑法第33條規定之次序定之，同法第35條第1項定有明文。是有期徒刑顯較無期徒刑為輕，修正前刑法第22
2條第1項規定之最高法定本刑為「無期徒刑」，而修正後刑法第222條第1項規定之最高法定本刑為「7年以上有期徒刑」，依刑法第33條第3款之規定，有期徒刑之最高法定刑為15年以上，但遇有加減時得加至20年；而依刑法第50條、第51條第5款規定：宣告多數有期徒刑，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，兩者相較，仍以修正後刑法第222條第1項之規定，對被告有利（最高法院99年度台上字第6787號判決意旨參照，且最高法院99年度台上字第7597號判決亦同認新法即修正後刑法第222條第1項規定對被告較有利）。是本案被告所犯如事實欄一⑴、⑶所示之加重強制性交犯行，整體依連續犯適用修正前刑法第222條第1項第2款規定，其最高刑度可達無期徒刑，而適用修正後刑法論以數罪，合併定應執行刑，其最高刑度亦不致達無期徒刑，經考量上述全部罪刑而綜合比較後，認應依修正後刑法第222條第1項第2款規定論科，且依數罪併罰規定論處，對被告較為有利。故就被告所犯刑法第222條第1項第
2款加重強制性交罪部分，應一體適用裁判時即修正後現行刑法之規定為論罪科刑之依據。
２、就刑法第224條之1加重強制猥褻罪部分:刑法修正後，就刑法第222條第1項第2款規定之加重條件（即被害人年齡）範圍之規定雖有變更，然本案被告於事實欄一⑸所載時間，多次對丙女為強制猥褻犯行時，丙女均尚未滿10歲，對於被告本案犯行應適用刑法第224條之1並無影響，已如前述。而依修正前刑法連續犯規定，被告數次強制猥褻犯行，僅從重論以一罪，然依修正後刑法規定，則須論以數罪，合併定應執行刑，經考量上述全部罪刑而綜合比較後，認被告就事實欄一⑸所犯刑法第22
4條之1加重強制猥褻部分，應一體適用行為時即修正前刑法之規定為論罪科刑之依據。
㈦至被告上開事實一⑵、⑷、⑹之犯行，均係於95年7月1日
刑法修正施行後之96年間所犯，行為後法律並無變更，自無新舊法比較問題，併予敘明。
三、依前述刑法第10條第5項性交之定義，本案被告非基於正當目的，而以其性器（陰莖）侵入甲女性器（陰道）、口腔之行為，及以其性器以外之手指侵入乙女之性器（陰道）之行為，自均屬性交行為，且係以違反甲女、乙女意願之方式為之，是被告所為自已該當強制性交之構成要件。另按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院27年上字第558號判例意旨參照），被告以手強行撫摸丙女之胸部之行為，客觀上已足以刺激或滿足性慾，而引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，且違反丙女之意願，依上開說明，被告前開行為自已該當強制猥褻之構成要件。又被告為滿20歲之成年人，有被告之年籍資料在卷可稽，另告訴人甲女、乙女、丙女於案發時均為未滿14歲之女子，已詳如前述。是核被告上揭事實欄一⑴、⑶所為，均係犯刑法第222條第1項第
2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪，共計36罪（即26＋10）；就上揭事實欄一⑵、⑷所為（此部分為95年7月1日以後所犯，無新舊法比較問題），均係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪，共計2罪；就上揭事實欄一⑸先後24次所為，均係犯修正前刑法第224條之1對14歲以下之女子犯強制猥褻罪；就上揭事實欄一⑹所為，係犯刑法第224條之1對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。又被告就上揭事實一⑸部分，先後24次對14歲以下之女子為強制猥褻犯行，時間緊接，方法相同，所犯復為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。被告上開所犯對未滿14歲之女子犯強制性交罪共38罪（即36＋2）、連續對14歲以下之女子犯強制猥褻罪、對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另按兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」。本案告訴人甲女、乙女，丙女於被告行為時，雖為兒童或未滿18歲之少年，而被告為成年人，然因刑法第222條第1項第2款，刑法第224條之1之罪，已特別規定以被害人年齡未滿14歲為其處罰之特殊要件，自無庸再依兒童及少年福利法第70條第1項加重科刑。又原起訴書就被告犯罪行為之次數僅籠統記載多次，尚非明確及有疑義，事關法院審判之範圍、被告防禦權之行使及被告所犯罪數之認定，嗣經公訴檢察官於本院100年4月28日審理時，依照甲女、乙女、丙女之證述內容詳加分析比對，兼採對被告最有利之認定標準，更正本案起訴之犯罪事實（內容詳見本院卷第44頁反面至第45頁），茲以公訴檢察官上述變更後之犯罪事實為本院審理之範圍，併予敘明。
四、爰審酌被告與甲女等3人之母親係同居男女朋友關係，明知甲女等3人年幼，不知協助照料、輔導甲女等3人，竟為逞一己性慾，而分別為本案加重強制性交、加重強制猥褻犯行，並衡以被告本案行為之手段、次數，使甲女等3人心靈受創，危害渠等身心健全發展；惟念被告於本院審理時已知錯認罪並坦承全部犯行，已有懺悔之意，復表示不浪費司法資源，亦不請求傳訊甲女等3人到庭詰問，以避免造成甲女等
3人二次傷害之犯後態度，及被告犯罪之動機、目的、智識程度（小學）、前科素行（曾有1次妨害風化罪前科）、生活狀況，暨檢察官對本案科刑範圍之意見（應執行有期徒刑16年）等一切情狀，就被告所犯各罪，分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條第5項之規定，定其應執行之刑（被告對未滿14歲之女子犯強制性交罪部分及上揭事實一⑹對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪部分，雖均應適用修正後刑法規定，然其上揭事實一⑸部分所犯連續對14歲以下之女子犯強制猥褻罪部分，應適用修正前刑法，已如前述，是上開數罪，合併定應執行刑時，仍應適用修正前刑法第51條第
5款規定，對被告較為有利，附此敘明）。又被告本案之犯罪時間，雖有部分係於96年4月24日以前，惟本判決諭知之各罪宣告刑，均已逾有期徒刑1年6月，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款之規定，尚不符合減刑之要件，併予敘明。
五、按刑法第91條之1所規定之強制治療處分，因屬與罪刑無關之拘束人身自由保安處分，自無庸與罪刑有關之各項情形綜合比較。另按刑法第91條之1關於強制治療，於刑法95年7月1日修正施行前係規定：「犯第221條至第227條、第22
8條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾3年。前項治療處分之日數，以
1日抵有期徒刑或拘役1日或第42條第4項裁判所定之罰金額數」，於修正後則規定：「犯第221條至第227條、第22
8條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第
2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要」。是95年7月1日起施行之刑法第91條之1有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告（最高法院96年度第3次刑事庭會議紀錄參考），依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用較有利之修正前刑法第91條之1第1項之規定為強制治療之保安處分。本案被告經本院送請財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定是否有施以強制治療之必要，該醫院鑑定結果略以：依據 潘員 （即被告）的病史、自述、家人觀察、各項評估結果，潘員自小由於成長環境與人的關係疏離，社會適應能力低，家庭支持不佳，與異性難以形成長久且穩定的關係。對於自我認同採負向感受，自尊低，情緒張力高，在遭遇挫折時易採直接情緒和行為反應方式來應對，且自覺與自省能力較低。潘員過去即已有違反性自主案件，並因此服刑，但出獄後仍對未成年少女施行性侵，顯示仍具再犯的危險，建議潘員應接受強制治療，始可能避免犯案再次發生等語，有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院100年6月29日函及隨函所附之精神鑑定報告書1份在卷足參（見本院卷第84至90頁）。上開鑑定結果，係該醫院實施鑑定之精神科主治醫師，本其醫療專業對於被告有無強制治療必要所為之鑑定，且詳述評估之依據，鑑定結果自堪以採信，爰就被告於95年7月1日以前所犯刑法第222條第
1項第2款、刑法第224條之1之犯行，各依修正前刑法第91條之1之規定，併諭知被告應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾3年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項、第222條第1項第2款、第224條之1、修正前刑法（下同）第56條、第224條之1、第51條第5款、第91條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳秉志到庭執行職務。
中華民國100年7月28日
刑事第五庭審判長法官李昆南
法官劉美香法官林永村以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年7月28日
書記官王珮樺附錄本案論罪科刑法條刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
修正前刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。