最高法院111年度台非字第38號刑事判決

裁判字號：最高法院111年台非字第38號刑事判決

裁判日期：民國111年03月30日

裁判案由：詐欺取財

最高法院刑事判決111年度台非字第38號上訴人最高檢察署檢察總長被告朱 昱銘 上列上訴人因被告詐欺取財案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國110年10月28日第一審確定簡易判決（110年度簡字第647號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第2087號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表編號1至3所示罪刑部分撤銷。
朱昱銘 犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第181號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、查原判決以被告朱昱銘前於109年間，因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以109年度簡字第764號判決判處有期徒刑2月確定，已於109年9月23日易科罰金執行完畢，認被告於前案有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件如附表所示之有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，固非無見。惟原判決附表編號1、2、3所示之3罪，係被告分別於109年9月19日、20日、22日所為，犯罪時間均係在上開詐欺案件易科罰金執行完畢前，難認前案已執行完畢，應不構成累犯。原判決就附表編號1、2、3所示之3罪未察，以被告前受徒刑執行完畢、於5年內再犯而就此部分諭知累犯並加重其刑，即有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利。三、爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，須5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成累犯，刑事訴訟法第378條、刑法第47條第1項分別定有明文。本件被告朱昱銘前因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以109年度簡字第764號判決判處有期徒刑2月確定，並於民國109年9月23日易科罰金執行完畢等情，有相關判決、被告之刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可稽。則被告於109年9月19日、20日及22日，再犯本件原判決附表編號1至3所示非法由自動付款設備取財罪時，上開詐欺取財罪刑尚未執行完畢，自不成立累犯，乃原判決未察，遽依累犯規定對被告論處並加重其刑，自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決附表編號1至3所示罪刑部分撤銷，另行判決如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。而上開撤銷改判部分，尚待與原判決其餘確定之各罪，另定應執行刑，故該撤銷改判部分，本院不為無實益之定應執行刑，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第339條之2第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如
主文。中華民國111年3月30日
刑事第九庭審判長法官段景榕
法官鄧振球法官楊力進法官宋松璟法官汪梅芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年3月31日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。附表：
┌───┬────────────────────────┐│編號│罪名及宣告刑│├───┼────────────────────────┤│1│朱昱銘犯非法由自動付款設備取財罪，處拘役壹日，如│││易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├───┼────────────────────────┤│2│朱昱銘犯非法由自動付款設備取財罪，處拘役肆日，如│││易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├───┼────────────────────────┤│3│朱昱銘犯非法由自動付款設備取財罪，處拘役玖日，如│││易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│└───┴────────────────────────┘