智慧財產法院98年度刑智上更(一)字第49號刑事判決

裁判字號：智慧財產法院98年刑智上更(一)字第49號刑事判決

裁判日期：民國99年02月25日

裁判案由：違反藥事法等

智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上更(一)字第49號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人詹文凱律師上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2235號中華民國96年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第15220號、第15221號、第17175號、第19318號，95年度偵字第877號、第7600號，移送併辦案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第7號、第1438號、第3545號、第9972號、第9973號、第9974號），提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院判決後，由最高法院第一次發交本院更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同以明知為禁藥而販賣為常業，累犯，處有期徒刑肆年陸月，扣案如附表編號一至一五、編號一七、編號一九至二○、編號二四至三五所示之物均沒收。
事實
一、甲○○前於民國87年間，曾因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣高等法院以87年度少連上易字第59號判處有期徒刑7月確定，於88年11月5日執行完畢；詎猶不知悔悟，明知VIAGRA（中文名稱「威而鋼」）係美商輝瑞產品公司（下稱輝瑞公司）所生產之藥品，且輝瑞公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞大藥廠），而「VIAGRA」、「威而鋼」之商標，已經輝瑞大藥廠向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局，下稱智財局）註冊取得商標權，嗣移轉登記予輝瑞公司，現均仍在專用期間；REDUCTIL（中文名稱「 諾美婷 」）膠囊，係美商亞培大藥廠公司所生產之藥品，且美商亞培大藥廠公司在國內之合法代理販售藥商為美商亞培股份有限公司臺灣分公司（下稱亞培公司），而「REDUCTIL」、「REDUCTIL及圖」、「生命花朵造型圖」及「亞培諾美婷」等商標，已經德商可諾爾公司及美商亞培大藥廠公司向智財局註冊取得商標權，現仍於專用期間內；「CIALIS」（中文名稱「 犀利士 」）藥錠係美商禮來ICOS有限公司所生產之藥品，且美商禮來ICOS有限公司在國內之合法代理販售藥商為臺灣禮來有限公司（下稱禮來公司），而「犀利士CIALIS」商標，已經禮來公司向智財局註冊取得商標權，現仍於專用期間內；「STILNOX」（中文名稱「使 蒂諾斯 」）膠囊係法商 沙諾菲安萬特 公司（下稱沙諾菲安萬特公司）所生產之藥品，而「STILNOX」、「STILNOX 使蒂諾斯 」等商標，已經沙諾菲安萬特公司之前身法商辛達拉勃公司向智財局註冊取得商標權，現仍於專用期間內。甲○○復明知其向大陸地區人民「 張曉波 （或音譯為 張小波 ）」及我國人民 羅文鋒 （另案經本院98年度刑智上更㈠字第15號98年9月3日判決處有期徒刑5年，其不服上訴後，經最高法院98年度台上字第7202號98年12月3日判決駁回而告確定）向其兜售之「威而鋼」、「諾美婷」、「使蒂諾斯」及「犀利士」等藥品（以下稱「威而鋼」等藥品），均非輝瑞公司、亞培公司、沙諾菲安萬特公司及禮來公司所生產製造，均係不詳成年人士未經核准授權，在大陸地區不詳地址擅自製造並輸入臺灣，而於同一商品，使用相同於上述商標權人註冊商標，且係在外包裝盒或瓶裝上冒用藥物名稱、標籤、條碼之禁藥，該等藥品外包裝盒或瓶裝上之原廠名稱、地址等訊息，為原廠所製作之私文書，其商品條碼為原廠所製作之準私文書；復明知「威而鋼」等藥品分別為輝瑞公司等原廠所生產製作，該等藥品之說明書除標示使用相同於上述輝瑞公司等原廠名稱、地址、製造廠、包裝廠及藥廠等訊息，為原廠所製作之私文書，且該等藥品之說明書上之敘述，亦屬於著作權法保護之語文著作，在我國享有著作權。竟仍基於以意圖營利販賣禁藥並恃以維生之犯意，及基於販賣冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物、擅自販賣仿冒商標商品、明知係侵害他人著作財產權之重製物而散布之犯意，以及行使偽造私文書（指外包裝盒或瓶裝上之原廠名稱、地址等）、行使偽造準私文書（指條碼）之概括犯意，自93年夏末（8月下旬）起，先後以「威而剛」、「犀利士」每顆新臺幣（下同）25元（之後降價為10元）、英文包裝之「諾美婷」每顆3元、中文包裝之「諾美婷」每顆3.5元、「使蒂諾斯」每顆3.5元等價格，在臺北市及臺北縣林口鄉等處販入數量不詳之上開禁藥後（各該禁藥均含標示製造公司、藥物名稱、商標名稱、圖樣、標籤、條碼之包裝盒（瓶），仿製之「威而鋼」等藥品另有不詳之人偽造之藥品說明書），即自行分裝，並以內含門號0000000000號SIM卡之行動電話（已扣案，如附表編號一四所示）作為聯絡工具，加價對外販售予新竹之「陳小姐」、高雄之「許經理」、基隆之「 阿成 」與桃園縣中壢市之「張先生」，暨自94年8月下旬起銷售予在臺中市○○區○○路198之1號開設「情趣大賣場」之乙○○（原名 林瑞麟 ，經原審判處有期徒刑1年，經上訴後於本院審理時撤回上訴而告確定）等人牟利。甲○○基於同上之犯意，自94年10月間起，以每包裝一盒4元至6元不等之代價，僱請與其有前開罪行犯意聯絡之 江陸枝 （另由檢察官向臺灣士林地方法院提起公訴）將上開「威而鋼」、「犀利士」等禁藥進行分類與包裝後，並以內含門號0000000000號、0000000000號（以上2門號含SIM卡已扣案，如附表編號二六所示）、0000000000號、0000000000號
SIM卡（以上2門號未扣案）行動電話作為聯絡工具，再加價販售予在臺北縣汐止市○○○路○○號經營「仁康藥局」之 康嘉仁 （亦另由檢察官向臺灣士林地方法院提起公訴）及綽號「禿頭」、「小線」等其他不特定之人。甲○○所販賣上開仿製藥品包裝盒、藥品說明書上因均有偽造輝瑞公司等原廠之英文名稱、條碼等，以虛偽表示為真品，致與原廠所產銷之真品相混淆，其販賣擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤，並為仿冒商標之上開藥品併附之包裝盒（瓶）之原廠之英文名稱、地址、電話等而行使該偽造之私文書，以及擅自仿冒上開藥品包裝盒上之商品條碼而行使該偽造之準私文書，並散布侵害他人著作財產權之語文著作重製物，影響藥政管理之正確性、用藥大眾之健康安全，及輝瑞公司等原廠之商業上信譽，足以生損害於輝瑞公司等原廠。
二、嗣經員警先後於94年（起訴書誤為95年）9月15日及同年12月7日，分別至甲○○位於桃園縣○○鄉○○○路○○○號2樓之20住處、甲○○位於臺北縣汐止市○○街○○○號18樓租住處、江陸枝位於臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○號2樓住處執行搜索，並各扣得如附表所示之物，暨與本件無直接密切關連性之假貞操膜270盒、蒼蠅水70瓶、薄荷片13萬4000顆、不明調劑1萬4500顆、行動電話5支（含SIM卡）、不明紅色包裝粉末（併案意旨書附表載為白色粉末藥品）2箱、行動電話5支（3支空機，另2支各含0000000000、0000000000門號SIM卡）、房屋租賃契約書1份等物品，始進而查悉上情。
三、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊、法務部調查局臺中市調查站移送及輝瑞公司、亞培公司、禮來公司、沙諾菲安萬特公司訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨內政部警政署刑事警察局移送及輝瑞公司、禮來公司、亞培公司、葛蘭素公司、沙諾菲安萬特公司（原判決漏載葛蘭素公司、沙諾菲安萬特公司）訴請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後，移送併案審理。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，均經檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時表明同意列為證據，並經本院審理時逐一提示，被告及其辯護人均表示無意見，且被告及辯護人迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定被告有罪之依據：⒈訊據被告甲○○除否認有藥事法修正前之常業犯、否認仿單
構成行使偽造私文書之犯行外，並稱僅向羅文鋒一人購入且初期僅少量試用，自94年初始大量進貨；又賣出之對象不包括康嘉仁等情外，餘對涉犯販賣禁藥及違反商標法、著作權法及行使偽造準私文書之事實均認罪。
⒉被告甲○○於94年9月15日第1次被查獲時，在偵查中向檢察
官供認自93年夏末開始訂貨，最後一次是94年8月底或9月上旬，每次進貨，威而鋼約5000顆，犀利士也約5000顆；又自93年間到94年9月15日第1次被查獲止，威而鋼、犀利士各賣出近萬顆，諾美婷自94年6月進貨，共賣出100盒，使蒂諾斯從94年8月開始進貨，尚未賣出；且曾賣威而鋼予乙○○等情（見臺灣臺中地方法院檢察署94年偵字第15221號卷〔下稱「偵字第15221號卷」〕第9至10頁）。嗣於原審審理時亦供稱上開已賣出之數量正確無誤（見原審卷㈡第19至20頁）
，又於94年12月7日第2次被查獲時，供稱有將仿製藥品賣給康嘉仁、綽號「阿成」、「許經理」、「禿頭」、「小線」等不特定人，賣出對象有一部分人的電話號碼存在0000000000號行動電話裡面等語（見臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第7號影印卷〔下稱「偵字第7號卷」〕第13至16頁），且供稱扣押目錄表記載的那些藥品，平均1個月進貨大約1至2次，每次進貨數量大約2萬顆左右（見偵字第7號卷第14頁）。而被告甲○○之0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000行動電話經施以通訊監察，經執行通訊監察警察機關截聽之通話紀錄，被告甲○○有與下游頻繁之買賣仿製藥品之對話、有與大陸連絡購買藥品匯款之紀錄、有談及貨運事宜、談及仿製藥品品質等對話譯文可資佐證（見偵字第7號卷第71至132頁通訊監察譯文），堪認被告甲○○自93年8月間起至94年12月7日止，已有數次賣出仿製藥品「威而鋼」等藥品，且賣出流通在外之數量威而鋼、犀利士數量已達萬顆以上，諾美婷達100盒以上；至於賣出之對象則包括康嘉仁等情，均堪予認定。
⒊於本院審理中，辯護人為被告辯護，稱被告甲○○所販入之
仿製藥品僅賣威而鋼7、8罐予乙○○，且否認有賣出仿製藥品予康嘉仁，至於被查扣為數不少之仿製藥品，僅能證明被告購入仿製藥品之數量，無法證明被告甲○○有賣出仿製藥品之行為，亦無法證明被告甲○○已大量流通仿製藥品之情狀云云（見本院審理筆錄第24頁）。惟經核前述證據資料，可知辯護意旨顯與被告甲○○於偵查中及原審已供認之事實相違，另參酌被告甲○○於94年12月7日第2次被查獲時供稱，我因人手不足，我請她（指「江陸枝」）幫忙包裝等語（見偵字第7號卷第135頁）。衡諸上開證據，被告甲○○所販售之仿製藥品之銷路必佳，流通亦廣，否則，被告甲○○即無一再以電話探詢江陸枝包裝進度、頻繁送料、取貨必要，此有被告甲○○以0000000000號行動電話與共犯江陸枝以0000000000行動電話、0000000000家用電話之通話監聽譯文（見偵字第7號卷第75、82、86、131頁）可資佐證，是以上開辯護意旨要與卷證不符，誠難遽採為有利被告之認定。
⒋又被告甲○○自94年10月間起，雇用知情並有犯意連絡之江
陸枝，從事包裝「威而鋼」、「犀利士」等仿製藥品等情，亦據共犯江陸枝於警詢及偵查中坦承不諱（見偵字第7號卷第20至23頁、第137至138頁，臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第1438號影印卷〔下稱「偵字第1438號卷」〕第
130至131頁）。顯見被告甲○○就上開包裝仿製藥品威而鋼、犀利士之行為，與江陸枝彼此間，有犯意連絡與行為分擔，互核其供詞相互一致，自堪採信。
⒌關於被告甲○○所販賣仿製藥品之賣方及販入時間：
⑴被告甲○○於94年9月15日第1次被查獲時，在偵查中向
檢察官供認自93年夏末（8月下旬）開始訂貨，最後一次是94年8月底或9月上旬，每次進貨，威而鋼約5000顆，犀利士約5000顆；諾美婷自94年6月進貨，使蒂諾斯從94年8月開始進貨等情（見偵字第15221號卷第9、10頁，已如上述）。嗣於原審審理時供認所查扣的4種藥（指起訴書所載之威而鋼、犀利士、諾美婷、使蒂諾斯，併案卷證當時尚未移送）是向我國人民羅文鋒購買的等語，亦供認係自93年8、9月間向羅文鋒所購入等情（見原審卷㈠第77頁、卷㈡第29頁反面及第20頁）。而證人羅文鋒於原審亦證稱：自93年7、8月起至94年7、8月止，賣過諾美婷、威而鋼、犀利士、使蒂諾斯。使蒂諾斯是從93年7、8月份開始賣，一開始賣給甲○○就有使蒂諾斯，是一包一包的賣，一包有20粒，甲○○通常一次都買300、
400包，賣給他很多次等情明確（見原審卷㈡第79頁、第81頁）。另證人羅文鋒亦證稱其仿製藥品都是從大陸進口的等語（見原審卷㈡第80頁）。綜合上開被告甲○○之供述、證人羅文鋒之證詞，相互勾稽比對，足見被告甲○○確自93年7、8月間開始，向羅文鋒購進包含威而鋼、犀利士、諾美婷、使蒂諾斯等仿製藥品，且一開始所購進之數量，一次即有300、400包，再參酌上揭被告甲○○供稱威而鋼、犀利士每次進貨約5000顆等情，被告甲○○嗣後辯稱93年7、8月間僅是向羅文鋒少量進貨且僅供自己試用，非意圖販賣云云（見原審卷㈡第85頁審判筆錄、本院卷第93頁被告甲○○刑事準備狀第1頁），顯是卸責畏罪，臨訟杜纂之詞，自不足採。
⑵被告甲○○於94年9月15日第1次被查獲、94年12月7日
第2次被查獲時均供稱仿製藥品來自大陸地區，是向大陸人張曉波（或音譯為張小波）購入等語（如前所述，見偵字第15221號卷第9至10頁、偵字第7號卷第13至16頁、第134頁至第135頁、保三總隊偵查卷第4至6頁），而扣案之「威而鋼」說明書、「威而鋼」空瓶、「威而鋼」空盒、「威而鋼」包裝條碼、「犀利士」空盒、「犀利士」說明書等物，亦均係大陸地區人民「張曉波（或音譯為張小波）」自大陸寄送而來，在臺灣作為上開仿製藥品威而鋼、犀利士包裝之用，亦經被告甲○○偵查中供述明確（見偵字第15221號卷第9至10頁、偵字第7號卷第13至16頁、第134至135頁、保三總隊偵查卷第4至6頁）。
至於證人羅文鋒所販賣予被告甲○○之仿製藥品，其種類僅威而鋼、犀利士、諾美婷、使蒂諾斯4種（已如上述，原審卷㈠第77頁），經核與證人羅文鋒於原審所證稱之情節相符（見原審卷㈡第79頁，如前所述），而被告甲○○被查扣之仿製藥品則有威而鋼、犀利士、諾美婷、使蒂諾斯、脈優、胃善得等6種（見保三總隊偵查卷宗第17至20頁、警聲搜字第1249號卷第121頁至129頁扣押物品目錄表），再參以證人羅文鋒證稱其所賣予甲○○之仿製藥品都有包裝盒及說明書等情（見原審卷㈡第80頁），顯見被告甲○○所販賣仿製藥品之貨源不止羅文鋒一人，再審酌被告甲○○用以連絡買賣仿製藥品之行動電話中，該0000000000號行動電話確有與羅文鋒數通買賣仿製藥品事宜(見偵字第7號卷第76至77頁)，而其中第0000000000號行動電話則與大陸地區有頻繁連絡運送仿製藥品、收貨、匯錢、談及購進藥品數量等事宜（見偵字第7號卷第94頁、第96頁、第98頁至第99頁、第107至110頁），益證羅文鋒並非被告甲○○仿製藥品之唯一供應者，則被告甲○○於2次為警查獲其所供稱仿製藥品來自大陸地區「張曉波（或音譯為張小波）」，則顯非虛構情節，亦非為掩飾羅文鋒為警追查而捏造，是其自原審起翻異供詞，否認仿製藥品購自大陸地區，指羅文鋒為唯一供應者，無非係為規避被起訴輸入禁藥罪，而臨訟杜纂之詞，自無可採。
⒍被告甲○○主觀認知上，確知系爭藥品是仿製藥品：
⑴查被告甲○○雖自偵查起即供稱一開始不知道是假藥（指
仿製藥品，非原廠製造），約自94年年初才知道是假的（見偵字第15221號卷第10頁）。惟查，犀利士、威而鋼之真品，每粒單價均為450元（見保三總隊刑事案件報告書影卷第7頁、第13頁、偵字第1438號卷第114頁、偵字第
19318號卷第13頁、第16頁），諾美婷之真品，每顆單價
143元（見偵字第7號卷第152頁、臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第19318號卷〔下稱「偵字第19318卷」〕第10頁），此有輝瑞公司、禮來公司、亞培公司出具之鑑價報告書在卷可查。至於使蒂諾斯真品之單價，每顆11元，此據告訴代理人 劉騰遠 出具查估物藥品估價表在卷可佐（偵字第19318號卷第25頁）。而被告甲○○自大陸或向羅文鋒所購進之威而鋼、犀利士，每顆進價10元，以20元賣出；諾美婷則以每顆3.5元買進，5元賣出；使蒂諾斯每顆以3元買進，以6元賣出（見偵字第15221號卷第
9至10頁、原審卷㈡第20頁）。另乙○○於原審亦證稱1瓶30顆裝之威而鋼，以600元向被告甲○○買進等情（見原審卷㈡第21頁）。而被告甲○○於第2次為警查獲時，關於進價、售價之供詞雖略有差異，應認是市場供應量影響價格之合理波動範圍，其稱威而鋼1顆價格10元，犀利士也大約1顆10元，諾美婷1顆28元，使蒂諾斯1顆2元，再以威而鋼、犀利士每顆20元賣出，諾美婷每顆55元、使蒂諾斯1顆賣3.5元（見偵字第7號卷第14至15頁）。
是以，被告甲○○關於系爭仿製藥品之進價及售價之陳述，其中就仿冒威而鋼之售價，經核與乙○○所供稱相符，其上開有關仿製藥品之陳述，均堪信為真。
⑵又被告甲○○向大陸地區購進之仿製藥品，除諾美婷、脈
優是包裝好的，至於威而鋼、犀利士及部分諾美婷，就是紙盒、說明書、鋁箔片都分開，並未組合成成品，到臺灣再加工包裝等情（見偵字第7號卷第16頁），業經被告甲○○於偵查中供述明確。
⑶綜上，威而鋼、犀利士、諾美婷、使蒂諾斯等藥品，均是
世界知名藥廠所產製，經我國衛生主管機關核准輸入之藥品，豈有以不尋常之低廉價格賣出之道理，甚至係未完成包裝之狀態，即自大陸地區輸入臺灣，再由被告甲○○自行包裝，凡上情，衡諸一般人之通常注意及生活經驗，均可明確認知為仿冒商標之藥品，非屬原廠所製造，藥品本身即係冒用他人之藥物名稱、仿單及標籤之禁藥，藥品包裝上所附之說明書（即仿單）上之製造廠、廠址、包裝廠、藥商等，及外包裝盒（瓶）上之藥廠名稱、地址、電話等，均非原製造廠所為，而係他人仿製之私文書，同時其包裝盒上之商品條碼亦係冒充原廠所生產製造之意思表示之準私文書，同時亦是侵害原廠語文著作財產權之重製物（指仿單），均堪予認定。故被告甲○○辯稱自94年年初始知悉是假藥云云，洵不足採。
⒎次查，「威而鋼」係輝瑞公司所生產之品，且輝瑞公司在國
內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠，而「VIAGRA」、「威而鋼」之商標，已經輝瑞大藥廠向智財局註冊取得商標權，嗣移轉登記予輝瑞公司，現均仍在專用期間；「諾美婷」膠囊，係美商亞培大藥廠公司所生產之藥品，且美商亞培大藥廠公司在國內之合法代理販售藥商為亞培公司，而「REDUCTIL」、「REDUCTIL及圖」、「生命花朵造型圖」及「亞培諾美婷」等商標，已經德商可諾爾公司及美商亞培大藥廠公司向智財局註冊取得商標權，現仍於專用期間內；「犀利士」係禮來公司所生產之藥品，而「犀利士CIALIS」商標，已經禮來公司向智財局註冊取得商標權，其專用期間自91年3月
1日起至100年6月15日止，現仍於專用期間內；「使蒂諾斯」係沙諾菲安萬特公司所生產之藥品，而「STILNOX」、「STILNOX使蒂諾斯」等商標，已經沙諾菲安萬特公司之前身法商辛達拉勃公司向智財局註冊取得商標權，現仍於專用期間內，均有各該中華民國商標註冊證、智財局商標註冊簿及智財局商標資料檢索服務查詢資料（均影本）附卷可佐（見他字第3326號卷第11至12頁、他字第570號影卷第17至18頁、他字第3078號卷第9頁至第12頁、他字第3327號卷第4頁、偵字第15221號卷第25頁、第27頁、偵字第7號卷第62至63頁）。足見上開商標圖樣，商標權人輝瑞公司、禮來公司、亞培公司、沙諾菲安萬特公司在我國，均得依商標法第29條規定受商標權之保護，得專用並排除他人使用。
⒏本件扣案之「威而鋼」經送輝瑞公司鑑定結果，認為自被告
甲○○處所扣得之「威而鋼」藥錠，其「水泡型鋁箔片部分，銀箔色澤過亮、鋁箔片背面所標示Pfizer標誌有誤，變色標籤的原始顏色不正確，無法變色。藥錠部分，藍色過深，凹印字體有差異，非石南色，過大且過重。成分雖含有藥錠本質Sildenafilcitrate，但其化學組成與真品威而鋼有所不同。故非屬輝瑞公司產品真品，藥錠及外包裝均屬仿冒」，有該公司出具之鑑定書附卷足憑（見偵字第15220號卷第62至87頁、原審卷㈡第166至189頁）；扣案之「諾美婷」膠囊經送請華友科技顧問股份有限公司就該樣品進行成分鑑定，鑑定結果認為「其中檢驗項目『Lactose』成分僅佔27.0％（真品含量為84％）、『MagnesiumStearate』成分佔2509.62ppm（真品含量為5440.92ppm）、『Sio2』成分佔16
503.89ppm（真品含量為1090.28ppm），均與真品『諾美婷』之成分不符，係屬仿冒」，有該公司出具之鑑定書在卷可參（見偵字第15220號卷第91頁至95頁、偵字第1438號卷第
119頁）；扣案之「犀利士」經送美國全球產品保護技術團隊鑑定結果，認為自被告甲○○處所扣得之「犀利士」藥錠，其「藥錠外觀雖與真品近似，然經進一步檢視後，可發現該表面較光滑，且其黃色色澤與真品有差異，與真品犀利士不相符。與真品犀利士相比，樣品上的C20凸印比較接近藥錠尖端之乙側。紙盒及水泡型鋁箔片上所標示批號A091165非真品犀利士之批號。成分部分，樣品藥錠與真品之NIR光譜有差異，顯示樣品藥錠之組成分子與真品犀利士不符。樣品雖含有真品主要有效成分Tadalafil，但是與真品組成分子不相符。故產品包裝及藥錠皆屬仿冒」，有該公司出具之鑑定書附卷足憑（見原審卷㈠第47至60頁、偵字第7號卷第
166至195頁）；扣案之「使蒂諾斯」經送沙諾菲安萬特公司鑑定結果，認為自被告甲○○處所查扣之「使蒂諾斯」藥錠，「其外觀與真品使蒂諾斯有許多不同，其中包括：樣品的藥錠比真品長且寬，也比真品藥錠上的刻印淺。又該成分鑑定部分發現：樣品雖含有使蒂諾斯藥品之有效成分 佐沛眠 ，惟其含量遠低於真品之含量，且其雜質總含量較真品之雜質高，可確認該取樣查扣之樣品應屬偽藥」，有該公司出具之鑑定書在卷可參（見偵字第19318號卷第29至44頁、偵字第7號卷第240至250頁）。綜上，前述扣案之「威而鋼」、「諾美婷」、「犀利士」及「使蒂諾斯」等藥錠，係冒用他人藥物名稱、仿單（另涉侵害語文著作、偽造私文書）及標籤之藥品，且其上偽製商標權人輝瑞公司、禮來公司、亞培公司、沙諾菲安萬特公司之上開註冊登記之商標圖樣；另本件在被告甲○○位於桃園縣○○鄉○○○路○○○號2樓之20租住處所扣得之「威而鋼」說明書、「威而鋼」空瓶、「威而鋼」空盒、「犀利士」空盒、「犀利士」說明書，暨在被告甲○○位於臺北縣汐止市○○街○○○號18樓租處所扣得之「犀利士」包裝盒、「犀利士」說明書及臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○號2樓江陸枝隹處所扣得「威而鋼」空藥罐（瓶）、「威而鋼」包裝盒、「威而鋼」說明書、「威而鋼」包裝條碼、盒裝封簽、「犀利士」包裝盒、「犀利士」說明書等物品，均係大陸地區人民「張曉波（或音譯為張小波）」自大陸寄送而來，在臺灣作為上開仿製藥品威而鋼、犀利士包裝之用，及自94年10月起由其提供予江陸枝作為仿製藥品「威而鋼」、「犀利士」包裝之用，亦經被告甲○○偵查中供述明確（見偵字第15221號卷第9至10頁、偵字第7號卷第13至16頁、第134至135頁、保三總隊偵查卷第4至6頁），另據共犯江陸枝向檢察官供稱，其自94年10月初起受被告甲○○雇用以住處查扣之物品，包裝仿製藥品威而鋼、犀利士等情明確（見偵字第7號卷第137至138頁）；又上開扣案之「威而鋼」樣品之外包裝，經輝瑞公司鑑定結果，鋁箔片上Pfizer字母及其他字母邊緣有白色小點；字母e不夠傾斜，且鋁箔過於閃亮呈現偏離銀色的銅色光澤。紙盒內附仿單有部分未拆封有褪色油墨；經觀察印刷拼字及間隔有誤。Pfizer標誌無法變色且無法通過真實性檢驗等情形，有輝瑞公司出具之鑑定書附卷足憑（見原審卷㈡第190至217頁）。再者，本案在被告甲○○位於桃園縣○○鄉○○○路○○○號2樓之20租住處所扣得之「威而鋼」說明書、「威而鋼」空瓶、「威而鋼」空盒、「犀利士」空盒、「犀利士」說明書等禁藥之包裝及說明書均係仿冒品，亦經輝瑞公司、禮來公司鑑定在案。而被告甲○○於偵查中供認扣案之威而鋼、諾美婷、犀利士、使蒂諾斯等仿製藥品係向大陸地區人民「張曉波（或音譯為張小波）」販入等情（見偵字第1522
1號卷第9頁至第10頁、偵字第7號卷第13至16頁、第134至135頁、保三總隊偵查卷第4至6頁，已如前述）；另證人羅文鋒亦證稱其賣予被告甲○○之仿製藥品威而鋼、諾美婷、犀利士、使蒂諾斯，是從大陸進口等情明確（見原審卷㈡第80頁，有如前述），足見被告甲○○所販售之仿製藥品均來自大陸地區，係未經核准擅自輸入，核屬藥事法第22條第1項第2款規定之禁藥，堪予認定。
⒐按藥事法所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，
祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成；藥事法所謂販賣，係指明知其為偽藥或禁藥，意圖販賣而有販入或賣出之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立，最高法院著有67年度台上字第2500號、68年度台上字第606號判例，可資參照。本件被告甲○○所販入之禁藥（仿製藥品），數量龐大，均難認係供自己食用者，顯係出於營利之意圖而販入，足認被告甲○○確有販賣禁藥之主觀犯意及客觀行為，至為明顯。
⒑又刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活
動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，最高法院著有85年度台上字第510號判例可資參照。依證人羅文鋒於原審之證述，是從93年7、
8月至94年7、8月，販賣禁藥給甲○○，賣給他很多次，甲○○說他要賣，就賣給他，認識甲○○的時候，知道他在賣藥等情；又查被告甲○○於本件販售前揭禁藥，不僅期間長達一年有餘，扣案之藥品動輒達幾萬顆，數量亦至為龐大，其且僱用共犯江陸枝為其包裝販售，有完整的犯罪計劃與分工模式，並非因偶發性而萌生銷售禁藥之犯意，而係反覆以同種類販售行為為目的，並以之為長時間持續進行、職業性之社會活動，並恃此收入為重要經濟來源，其此部分犯行應認具有反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，無論其販賣之數量多寡，仍應認為係常業行為。
⒒被告甲○○明知所販賣禁藥之商標，分別屬於各該公司註冊
登記商標，且仍在專用期間，且冒用上開商標權人名義，在外包裝盒或瓶裝上標示生產公司、批號等，足以表示其一定用意及證明之私文書，係偽造之私文書，而在上開藥品包裝盒上所擅自印製之商品條碼係偽造準私文書，復明知「威而鋼」、「犀力士」、「使蒂諾斯」等藥品分別為輝瑞公司、禮來公司、沙諾菲安萬特等公司所生產製作，該等藥品說明書上除標示使用相同於上述輝瑞公司、禮來公司、沙諾菲安萬特公司等商標權人註冊之商標圖樣外，說明書上之敘述，亦屬於著作權法保護之語文著作，在我國享有著作權，同時亦為各該公司之私文書，亦屬冒用他人藥物名稱、仿單及標籤之藥物，其明知竟仍予以販賣，足認被告甲○○具有明知係仿冒商標之商品、明知是冒用他人藥物名稱、仿單及標籤之藥物、明知係侵害他人著作財產權之重製物，仍故意販賣（散布），並具有行使偽造私文書、行使偽造準私文書之主觀犯意，且被告甲○○之上揭行為，均係以偽作真，以仿冒品混充真品銷售，均足生損害於各該原產製造公司，至為明顯。
⒓綜上，審酌被告甲○○之自白，與上開補強證據之佐證，其
補強證據已足擔保被告甲○○前揭任意自白之真實性，亦足證其所辯不足採，準此，本件事證已臻明確，被告甲○○之犯行洵堪認定。
二、次查：⒈被告甲○○行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經
總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年
7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。修正後刑法將原第56條連續犯之規定予以刪除。又藥事法於95年5月30日經總統令修正公布，自95年7月1日施行，修正前藥事法第83條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處二年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以下罰金。」而修正後藥事法第83條則將該項關於常業犯之規定，予以刪除。因刪除之結果，如依一罪一罰之規定，對於行為人未必有利，而被告等行為後法律有變更，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，自應適用有利於行為人之修正前之法律處斷。又被告甲○○行為後，刑法第33條第5款亦經修正公布施行；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，新法既無對被告甲○○較為有利之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於論罪之法定刑罰金部分，自應適用被告甲○○行為時之法律即修正前刑法第33條第
5款規定決定其罰金部分法定刑之最低額度。又查刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」亦於上述時間同時修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，亦即將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法共同正犯之規定固有修正，但對本件被告甲○○與共犯江陸枝係基於犯意聯絡，共同實行販賣禁藥等犯行而言，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對於被告甲○○並無「有利或不利」之影響，依前述說明，自無適用修正後刑法第2條第1項之規定為比較新舊法適用之必要，最高法院95年度台上字第5669號判決要旨參照。又刑法修正後刑法第55條關於想像競合犯之規定，固增加但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之規定，惟此係屬科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，不生比較適用之問題。
⒉按「商標法就偽造、仿冒商標行為，已有處罰之特別規定，
固應排除刑法第220條、第210條之偽造準私文書規定之適用。又偽造他人之藥物名稱、仿單、標籤於物品之包裝上，固足以表示一定之用意，而屬刑法第220條之準文書；惟因藥事法第86條第1項亦有特別處罰之規定，而不另論以偽造準私文書罪。然商品上之條碼，係販賣者為方便商品之管理，依商品特性及使用關聯性分類，以編碼使之系統化，可採國際條碼或店內碼方式編訂（「優良商店作業規範（GSP）通則及專則」11.2參照）。因此，商品外包裝上，除印製商標、記載藥物名稱標籤外，若並有商品條碼，以及獲核准製造之廠商之名稱，即係以文字、符號，表示係該廠商或其授權製造之廠商所製造之某類商品，非商標法第81條侵害商標及藥事法第86條第1項冒用藥物名稱、仿單、標籤規範意旨所得涵攝，應係刑法第220條之準文書，若有偽造，即應論以刑法第220條、第210條之偽造準私文書罪。」（最高法院98年台上字第7970號刑事判決可資參照）。再按「藥事法第86條第1項係處罰擅用或冒用他人藥物「名稱」、「仿單」或「標籤」之行為，第2項處罰明知為第1項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列之行為。至在禁藥之「包裝盒、外瓶」上，冒用他人名稱，記載該藥物成分、批號、包裝號、製造人名稱及地址等內容，表彰該藥物係何人製造者，即非藥事法第86條所規範，而屬偽造私文書之範疇。」（最高法院99年台上字第
175號刑事判決可資參照）。又藥品說明書係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，亦屬於私文書之一種。又本件扣案之「威而鋼」、「犀利士」及「使蒂諾斯」等藥品之說明書包括名稱、成份、劑型、適應症、說明、用法用量、禁忌、警語及應注意事項、不良反應、過量、藥理學特性等事項，均有中英文之詳細敘述，非僅有藥品之操作方法、概念、原理、發現而已，尚包括觀念之表達，具有原創性，屬於著作權法所保護之語文著作，應認分別屬於輝瑞公司、禮來公司及沙諾菲安萬特公司之著作財產權，依中美友好通商航海條約第9條及北美事務協調委員會與美國在台協會著作保護協定第1條規定，應受我國著作權法第4條第2款之保護，在我國享有著作權（我國採著作創作保護主義）。被告甲○○明知其侵害各該原廠所有之著作財產權人之重製物，亦明知為偽造各該原廠之私文書，同時為仿冒商標之商品，且為冒用他人藥物名稱、仿單與標籤之藥物，同時具有表徵原廠生產之意思表示在內，為偽造原廠之準私文書，且為未經許可擅自輸入之禁藥，仍加以販賣行使，其此部分所為，核與刑法第216條行使同法第220條第1項、第210條偽造準私文書罪；刑法第216條行使同法第210條偽造私文書罪；著作權法第91條之1第2項明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪；商標法第82條之販賣仿冒商標之商品罪；藥事法第83條第1項明知禁藥而販賣罪；藥事法第86條第2項明知為冒用他人藥物名稱、仿單與標籤之藥物而販賣等罪相合致。⒊次按所謂之常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動
之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，最高法院85年臺上字第510號著有判例可資參照。本件被告甲○○上揭販賣禁藥犯行，反覆以遠低於合理市價之價格販入禁藥後，再加價賣出，足見被告甲○○確有以此販賣禁藥之收入，作為重要經濟來源之一，並以之為生活事業一部分之意思，顯係以此販賣禁藥之犯罪為業，且恃此維生。核其所為應係觸犯修正前藥事法第83條第2項之販賣禁藥常業罪。
⒋刑法第56條連續犯之規定，因行為後新法業已刪除連續犯之
規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。就被告甲○○違反商標法、著作權法、行使偽造私文書、行使偽造準私文書、明知冒用他人藥物名稱、仿單與標籤之藥物而販賣之部分，倘依修正後之刑法論處，被告所犯多次犯行均應合併處罰，較諸適用修正前之刑法，適用連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑至二分一。經比較新、舊法結果，仍以適用行為時法律即舊法論以連續犯規定，對被告較為有利。是以，關於被告甲○○違反商標法、著作權法、行使偽造私文書、行使偽造準私文書、販賣冒用他人藥物名稱、仿單與標籤之部分，其前後數次之犯行，時間緊接，犯罪手法及構成要件均相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告甲○○所犯上開各罪與修正前藥事法第83條第2項之販賣禁藥常業罪，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重依修正前藥事法第83條第2項之販賣禁藥常業罪處斷（最高法院98年台上字第6358號刑事判決可資參照）。次按常業犯罪，性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，學理上可稱之為實質上一罪，其反覆從事之多數行為相互間，並不發生連續犯或想像競合犯之問題（最高法院90年度第8次刑事庭會議決議、最高法院92年度台上字第4959號判決意旨可資參照）。是本件被告以一常業販賣禁藥之常業犯行，同時侵害輝瑞公司等原廠之數個商標權、數個語文著作財產權等犯行，揆諸前揭決議及判決意旨，即不生想像競合犯之問題。
⒌又被告甲○○雇用與其有犯意聯絡之江陸枝，為其包裝仿製
藥品予以販售，則被告甲○○與江陸枝間，彼此有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴意旨雖未敘及被告甲○○於94年9月15日第1次被查獲後，復行販賣禁藥之違反藥事法、商標法、著作權法及行使偽造（準）私文書等犯行，然此部分與已起訴部分，分別有常業犯實質上一罪關係，或連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，並經檢察官移送原審併辦（臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第7號、第1438號、第3545號、第9972號、第9973號、第9974號），本院自應併予審理。至藥事法第86條第2項之罪，起訴書雖漏未記載，惟其與起訴事實具有裁判上、或實質上一罪關係，為起訴效力所及，且經檢察官於本院審理時當庭追加此罪名（見本院卷98年12月21日準備程序筆錄第3頁），本院自得併予審理。
⒍檢察官雖認被告甲○○違反著作權法部分，亦構成著作權法
修正刪除前之常業犯規定，然本件被告甲○○犯有著作權法犯行，應係因其將「威而鋼」、「犀利士」及「使蒂諾斯」之藥品使用說明書併同「威而鋼」、「犀利士」及「使蒂諾斯」等仿製藥品一同販賣，被告甲○○銷售之物品所著重在「威而鋼」、「犀利士」及「使蒂諾斯」等禁藥，藥品使用說明書僅為讓購買者誤信所購得者係真品之附隨效果，自難認其於販售該等禁藥之同時，亦有散布侵害他人著作財產權之前開藥品說明書之常業犯意，是檢察官此部分所指自有未妥，惟因基本犯罪事實相同，本院自得變更起訴法條予以審判。又按刑事訴訟法第95條第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第8條第1項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。然被告若知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名，應變更罪名之構成要件為實質之調查，縱形式上未告知罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序縱稍有瑕疵，仍不得認為判決有何違法（最高法院90年度台非字第172號判決要旨參照）。本案檢察官就被告甲○○涉犯著作權之犯行，係以修正前同法第94條第1項常業擅自以重製方法侵害他人著作權之罪罪起訴，經原審以著作權法第91條之1第2項之罪論處，惟經本院變更起訴法條改依著作權法第91條之1第2項之罪論處，然本院已就被告甲○○明知侵害著作財產權之重製物而散布，是否以之為常業之事實為實質之調查，被告甲○○就該項之事實，亦有所主張與辯解（被告辯解其非常業犯，見本院審理筆錄），於其被訴事實，得以充分防禦，尚無使被告甲○○無從行使防禦權之情形，縱未告知應變更之罪名，既於被告甲○○之防禦權無所妨礙，本院改依著作權法第91條之1第2項之罪處斷，尚難認有突襲裁判之違法，附此敘明。
⒎又被告行為後，須法律有變更，才有新舊法之比較，本件被
告甲○○違反著作權法部分之犯行， 既賡 續犯至93年9月1日著作權法修正公布生效施行後之94年12月7日止，屬跨連新舊著作權法散布侵害著作權之重製物之連續行為，其最後行為終了在著作權法93年9月1日修正公布生效施行後，即不生新舊法比較及從輕原則適用之問題。至被告甲○○所為關於著作權法之部分，本即無常業犯之問題，故著作權法於95年5月30日修正公布，並自同年7月1日施行之刪除常業犯規定，對被告甲○○並不生實質之影響，此部分並無新舊法之比較適用問題。
⒏另檢察官就被告甲○○違犯商標法部分，認其所為係犯商標
法第81條第1款之未得商標權人同意，於同一商品使用相同於他人註冊商標之商品罪，然本件並無具體事證足以顯示前揭藥品之外包裝盒、瓶裝及說明書上商標圖樣均為被告甲○○所仿作，其所為即與檢察官所指之於同一商品使用相同於他人之註冊商標之犯行，起訴書所載即有未合，且檢察官於本院審理中就商標法第81條第1款之罪名部分，已當庭更正（見本院卷98年12月21日準備程序筆錄第3頁），併予敘明。
⒐又檢察官另認被告甲○○於應與真實姓名、年籍均不詳，自
稱「張曉波（或音譯為張小波）」之大陸地區人民間，有犯意聯絡及行為分擔，應構成共同正犯，並認被告甲○○另涉修正前藥事法第82條第2項輸入禁藥常業罪。惟按「販賣毒品行為，其買、賣雙方為對向關係，於賣方將毒品交付給買方時，為販賣既遂，兩者之間為對向犯，非共同正犯。倘係國際間之買賣，且涉及運輸行為時，如由買方前往國外購得毒品後運輸入境，該運輸行為係販賣既遂後買方之行為，賣方並非運輸毒品罪之共同正犯；反之，若是賣方將毒品從國外運輸至國內，出售給買方，則該運輸行為係賣方於交付毒品前之行為，買方亦非運輸毒品罪之共同正犯。大陸地區與台灣地區間之買賣毒品，涉及運輸行為時，其情形亦同。」最高法院98年台上字第711號刑事判決可資參照。如前所述，被告甲○○確有向大陸地區年籍不詳之「張曉波（或音譯為張小波）」者販入上開禁藥，揆諸上述判決意旨，依卷內證據所示，本件輸入禁藥（包含有仿冒商標圖樣之外包裝盒（或瓶）、藥物說明書等）者，其輸入者應是大陸賣方「張曉波（或音譯為張小波）」，並非被告甲○○在大陸地區販賣既遂後，自大陸地區運輸入境，準此，本件被告甲○○並無修正前藥事法第82條第2項之輸入禁藥常業或同條第1項輸入禁藥，亦不構成商標法第82條之輸入仿冒商標之藥品罪，且本件被告甲○○向「張曉波（或音譯為張小波）」、羅文鋒購入該等禁藥，係買斷後自行加價銷售，其販賣該等禁藥係為自己之利益行之，難認其犯行與「張曉波（或音譯為張小波）」、羅文鋒間，有何犯意聯絡與行為分擔之可言，是檢察官此部分所認，同有違誤，應併加說明之。
⒑被告甲○○前於87年間，曾因違反兒童及少年性交易防制條
例案件，經臺灣高等法院以87年度少連上易字第59號判決處有期徒刑7月確定，後於88年11月5日期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其於受有期徒刑之執行完畢後5年內，即自93年8月下旬起故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又94年2月2日修正公布，而於00年0月0日生效實施之新刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告甲○○「故意」犯販賣禁藥罪，並無所謂「有利或不利」之情形。依上說明，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題，附此敘明。
⒒原審以被告甲○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見
，然查被告甲○○係以販賣禁藥為常業，已如前述，而原判決未詳予審酌，就違反藥事法部分，未依修正前藥事法第83條第2項之規定論科，而僅論以藥事法第83條第1項之罪，適用法條顯有錯誤。又本件被告甲○○之數反覆實施之販賣仿冒商標商品、散布侵害他人著作財產權之重製物、行使偽造私文書、行使偽造準私文書、明知冒用他人藥物名稱、仿單與標籤之藥物而販賣之行為，應適用行為時法律即舊法論以連續犯（已如前「理由欄⒋」所述），原審判決竟論以集合犯，其此部分法律適用亦難認妥適。另原判決將附表編號一六、一八、二一至二三之物予以沒收，亦有違誤（詳如後「理由欄⒊、⒋」所述）。被告甲○○上訴否認部分犯罪，雖無可取；檢察官上訴亦未指摘及此，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。
三、爰審酌被告甲○○均明知購入來路不明之禁藥，可能危害廣大消費者之生命、身體健康，且藥品名稱及他人註冊之商標圖樣具有辨識商品來源之功能，企業經營者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該藥品名稱及使用之商標圖樣具有代表一定品質之效，被告甲○○竟為貪圖私利，購入仿製「威而鋼」及「犀利士」錠劑等禁藥後，加價販售予不特定人牟利，不僅對前揭輝瑞公司等公司之商譽及著作權益造成損害，更足戕害使用者之身體健康，且於本院審理中否認部分犯行，爭執枝節問題，浪費司法資源，其犯罪後態度不佳等一切情狀，並參酌檢察官於本院審理中之求刑，量處如主文第所示之刑。另依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第12款規定：「下列各罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1年6月之刑者，不予減刑：十二、藥事法第八十二條第一項、第二項、第八十三條第一項、第二項之罪。」，是本件即無上開減刑條例之適用，併此敘明。
四、沒收之宣告：⒈扣案如附表編號一至九、編號一五、編號一七、編號一九至
二○、編號二四至二五、編號二八至三一、編號三三至三五所示之物，均係仿冒輝瑞公司、亞培公司、禮來公司及沙諾菲安萬特公司等商標權人之商標商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第83條規定併予宣告沒收（藥物部分因檢驗耗用之禁藥既已滅失，是應予沒收者以驗餘數量欄所示之數目為準）。
⒉如附表編號一○至一四、編號二六至二七、編號三二所示之
物，為被告甲○○所有且供違犯本件犯罪所用之物，業經被告甲○○供承在卷（見原審卷㈡第22頁、偵字第7號卷第14至15頁），爰同依刑法第38條第2項、第1項第2款之規定為沒收之宣告，如附表編號二六所示之行動電話內，各自插有門號0000000000號、0000000000號及0000000000號之SIM卡；依國內電信公司之一般定型化契約之約定，該等SIM卡之所有權屬申設人所有，蓋申設人持有SIM卡遺失，對各該電信公司並不負民事賠償責任，至於門號則屬各電信公司所配置管理，申設人僅取得門號使用權，故上開行動電話連同門號SIM併予沒收。
⒊至員警在被告甲○○位於桃園縣○○鄉○○○路○○○號2樓
之20住處所扣得之假貞操膜270盒、蒼蠅水70瓶、薄荷片13萬4000顆、不明調劑1萬4500顆、行動電話5支（均含SIM卡）；及另於被告甲○○位於臺北縣汐止市○○街○○○號18樓租住處所查扣之ORVASC（中文名稱「脈優」）膜衣錠（附表編號一六所示之物）、「ZANTAC」（中文名稱「善胃得」）藥錠（附表編號一八所示之物）、不明紅色包裝粉末（併案意旨書附表載為白色粉末藥品）2箱、行動電話4支（3支空機，另1支含0000000000SIM卡）、房屋租賃契約書一份，其藥品部分或因犯罪尚屬不能證明（指脈優、善胃得部分，如後「理由欄」所述），或因鑑定後未檢出藥品成分，或因屬性不明無從鑑定；其他物品則因或與被告甲○○之本件犯行無直接密切關連性，既與刑法沒收之要件均有未合，自皆不得併為沒收之宣告，惟被告甲○○於本院審理中已當庭陳明拋棄之意思見本院99年1月28日審判程序筆錄第15頁），亦附此敘明之。
⒋另扣案附表編號二一至二三所示之物，經鑑定含有第四級管
制藥品，同屬毒品危害防制條例第2條所規定之第四級毒品，固屬違禁物，惟因被告甲○○就此部分並不構成毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪嫌（詳後「理由欄⒊」所述），爰不併為沒收之宣告，另由檢察官另案處理，故原判決將附表編號二一至二三所示之物併予沒收，即有違誤。
五、末查被告及其辯護人雖於本院審理中聲請傳喚羅文鋒、康嘉仁到庭作證，惟羅文鋒於原審95年12月19日審理中已以證人身分具結作證，由法官合法訊問，並經交互詰問程序（見原審卷㈡第78至85頁、第87頁），且其陳述明確，依刑事訴訟法第196條之規定，別無訊問之必要，不得再行傳喚。從而，被告及其辯護人於本院審理中請求傳喚羅文鋒作證，已無必要，不應准許。至於被告及辯護人聲請傳喚康嘉仁部分，係以檢察官起訴理由將康嘉仁列為被告銷售之對象，但已有他案判決確定並沒有這樣的事實等語，惟康嘉仁在他案被訴涉犯藥事法案件於95年8月8日檢察官訊問時就是否為被告銷售藥品之對象，已為明確供述（見偵字第1438號卷第128至129頁、偵字第7號卷第229至230頁），故被告及其辯護人於本院審理時聲請再行傳喚康嘉仁到庭就相同待證事實作證，自不應准許。
六、不另為無罪諭知部分：⒈公訴意旨另以：⑴就本件扣案前揭禁藥，係被告甲○○向大
陸地區自稱「張曉波」之人士所購買，並利用國內空運貨物檢查漏洞，由大陸地區郵寄至國內由被告甲○○收取。⑵又被告甲○○所販賣NORVASC（中文名稱「脈優」）膜衣錠（附表編號一六所示之物）、「ZANTAC」（中文名稱「善胃得」）藥錠（附表編號一八所示之物）禁藥，其仿製藥品包裝盒、藥品說明書上因均有偽造輝瑞公司、英商葛蘭素集團公司（下稱葛蘭素公司）之原廠之英文名稱、藥物名稱、商標圖樣及標籤，條碼等，以虛偽表示為真品，致與原廠所產銷之真品相混淆，其販賣仿冒之上開藥品併附之包裝盒（瓶）及說明書而行使該偽造之（準）私文書，足以生損害於輝瑞公司、原廠，並散布侵害他人著作財產權之語文著作重製物。⑶另扣案之「使蒂諾斯」含有佐沛眠（ZOLPIDEN）及唑匹可隆（ZOPICLONE）法定第四級毒品成分；感冒調劑（R15，即附表編號二一所示之物）含有唑匹可隆（ZOPICLONE）之法定第四級毒品成分；不知名之白色及淡藍色藥劑均含有 硝西泮 （NITRAZEPAM，即附表編號二二至二三所示之物）之法定第4級毒品成分。因認被告甲○○所為另涉⑴修正前藥事法第82條第2項之常業輸入禁藥罪嫌、⑵刑法第216條行使同法第220條第1項、第210條偽造準私文書罪；刑法第21
6條行使同法第210條偽造私文書罪；著作權法第91條之1第2項明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪；商標法第82條之販賣仿冒商標之商品罪；藥事法第83條第1項明知禁藥而販賣罪；藥事法第86條第2項明知為冒用他人藥物名稱、仿單與標籤之藥物而販賣等罪嫌（以下合稱「藥事法第83條第1項等罪嫌」）、⑶毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第4級毒品罪嫌云云。
⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院88年度台上字第954號判決意旨可資參照。
⒊本件檢察官認被告甲○○涉有上開常業輸入禁藥罪嫌部分，
詳如前「理由欄⒐」所述，此部分犯行，核與修正前藥事法第82條第2項之常業輸入禁藥罪之構成要件不侔。又上揭藥事法第83條第1項等罪嫌部分，「脈優」等膜衣錠係輝瑞公司所生產之產品，且輝瑞公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠，而「NORVASC」、「脈優」之商標，已經輝瑞大藥廠向智財局註冊取得商標權，嗣移轉登記予輝瑞公司，現均仍在專用期間內；「善胃得」係葛蘭素公司所生產之藥品，而「Zantac」、「ZANTAC善胃得」等商標，已經葛蘭素公司向智財局註冊取得商標權，現仍於專用期間內，均有各該中華民國商標註冊證、智財局商標註冊簿及智財局商標資料檢索服務查詢資料（均影本）附卷可佐，足見上開商標圖樣，商標權人輝瑞公司、葛蘭素公司在我國，均得依商標法第29條規定受商標權之保護，得專用並排除他人使用。且於被告甲○○承租之臺北縣汐止市○○街○○○號18樓處所扣案之「善胃得」，經送葛蘭素公司鑑定結果，認為「樣品之紙盒、仿單及水泡型鋁箔片，與真品之印刷細節有顯著差異，該樣品之紙盒與鋁箔片上所標示之批號為「712278」，其保存期限為OCT.08（2008年10月），惟據葛蘭素Boronia廠品質控制部門告知，可確定他們並未製造此一批號及保存期限之善胃得藥錠，且此批號亦與其批號系統不符。而成分之部分，於該樣品並未發現任何有效成分ranitidine之蹤跡，檢驗結果顯示該樣品中含有不同於真品之有效成分，該成分暫時被認定為Famotidine，但無法精確指出其有效成分及任何其他雜質的含量多少。Famotidine不是葛蘭素公司之成分，也未被使用於葛蘭素公司之任何產品中。因此，可確認該批2005年12月7日所扣得善胃得樣品未包含任何特定有效成分，係仿冒品，且未包含任何特定有效成分ranitidine，有該公司之鑑定書1份在卷足參；於被告甲○○承租之臺北縣汐止市○○街○○○號18樓處所扣案之「脈優」，經送輝瑞公司鑑定結果，認為「該扣案樣品之外包裝組成看起來與輝瑞製造之藥品成分完全相同，然該外包裝之某些特徵仍顯示該產品非輝瑞所製造，其中紙盒與水泡型鋁箔片之批號不一致，紙盒上之印刷有點模糊，且紙盒上之批號不是用雷射印上去。藥錠外觀部分，扣案樣品藥錠之一般大小、形狀、顏色及凹印看起來與5-mg亞洲市場之Norvasc藥錠外觀完全相同，然經過細部檢視可發現該藥錠與真品Norvasc仍因下述特徵而有差異：扣案樣品藥錠之表面較光滑，凹印字體有誤，且藥錠之白色較亮。是可確認該扣案樣品非屬輝瑞產品真品，外包裝及藥錠皆屬仿冒」，有該公司出具之鑑定書1份附卷足憑。綜上，前述扣案之「善胃得」及「脈優」等藥錠，係冒用他人藥物名稱、仿單(另涉侵害語文著作、偽造私文書)及標籤之藥品，且其上偽製商標權人輝瑞公司、葛蘭素公司之上開註冊登記之商標圖樣；而證人羅文鋒亦證稱其賣予被告甲○○之仿製藥品威而鋼、諾美婷、犀利士、使蒂諾斯，是從大陸進口等情明確。至扣案之「使蒂諾斯」經鑑定後分別含有佐沛眠（ZOLPIDEN）及唑匹可隆（ZOPICLONE）之成分；感冒調劑（R15）經鑑驗後，確含有唑匹可隆（ZOPICLONE）之成分；不知名之白色及淡藍色藥劑經檢驗後，均含有硝西泮（NITRAZEPAM）之成分，有法務部調查局95年3月16日調科壹字第09500113940號檢驗通知書、沙諾菲安萬特公司鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書、檢驗成績書等件附卷等（見法務部調查局臺中市調查站案卷第8頁、偵字第7號卷第226頁、第235至250頁、偵字第3545號卷第11至12頁）為主要論據。惟訊據被告甲○○堅決否認有此部分之犯行，辯稱：渠不知扣案藥品中含有法定之毒品成分，亦未購入及販售脈優、善胃得等藥品。經查：被告甲○○雖均有上揭販賣禁藥之行為，然渠究非專門之醫藥人員，或負責製造藥品之食品生化科技人員，對於藥品內所含之各項成分，未必均十分清楚；且被告甲○○向大陸地區人民「張曉波（或音譯為張小波）」購入之感冒調劑（R15）、不知名之白色與淡藍色圓形藥錠（被告甲○○向羅文鋒所購買者僅限於威而鋼、諾美婷、使蒂諾斯、犀利士，已如前「理由欄⒌」所述），均未附加成分說明書，是被告甲○○自無法透過上開藥品之說明書來瞭解裡面所含之成分；縱如「使蒂諾斯」有附加偽製之說明書，但光從其成分之標示，亦無法責令被告甲○○應瞭解何種成分屬毒品危害防制條例所分類之毒品。此外，被告甲○○之目的雖均在販售扣案禁藥，然渠所從事者僅推銷、兜售，衡情只需知悉藥品之功效及用途、服用方式即可，至於藥品成分為何，自不為非製造商之被告甲○○所應予考量之重點，一般民眾於購買時亦通常不致詳究其成分，故在無其他積極證據可資佐證下，尚難以被告甲○○涉有販賣扣案禁藥之行為，即 逕認渠 等已知悉內含有「佐沛眠」等法定毒品之成分。又證人羅文鋒於原審僅證稱：自93年7、8月起至94年7、8月止，賣過諾美婷、威而鋼、犀利士、使蒂諾斯。使蒂諾斯是從93年7、
8月份開始賣，一開始賣給甲○○就有使蒂諾斯，是一包一包的賣，一包有20粒，甲○○通常一次都買300、400包，賣給他很多次等情（見原審卷㈡第79頁、第81頁）。可知，羅文鋒並未證稱曾賣過善胃得、脈優給被告甲○○，且並無證據足資證明被告甲○○有販賣善胃得、脈優之行為，尚難證明被告甲○○有販入及販出善胃得、脈優。
⒋綜上所述，本案卷內並無具體事證足認被告甲○○已知悉扣
案之上開含第四級毒品之使蒂諾斯、附表編號二一至二三之藥品，分別含有「佐沛眠」、「唑匹可隆」、「硝西泮」等法定第四級毒品之成分。此外，復查無其他積極證據足證被告甲○○確有檢察官所指此部分之犯行，揆諸前揭說明，渠上述部分之犯罪尚屬不能證明，惟因檢察官認此部分若成立犯罪，分別與本院論罪科刑之部分有裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，修正前藥事法第83條第2項，藥事法第86條第2項、商標法第82條、第83條，著作權法第91條之
1第2項，修正後刑法11條、第2條第1項、第216條、第210條、第220條、修正前刑法第28條、第55條、第56條、第47條第
1項、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中華民國99年2月25日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳國成
法官陳忠行法官曾啟謀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年2月25日
書記官吳羚榛附錄：本案論罪科刑法條全文修正前藥事法第83條第2項以犯前項之罪為常業者，處二年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以下罰金。
藥事法第86條第2項明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三萬元以下罰金。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
著作權法第91條之1第2項明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。
刑法第216條、第210條、第220條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
附表：
┌──┬──────┬──────┬───────┬────┬────┬──────┐│編號│扣案物品名稱│原產製造公司│查扣地點│查扣數量│驗餘數量│備註│├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤│一│威而鋼│輝瑞公司│桃園縣龜山鄉文│88746顆│88743顆│禁藥│││││化七路111號2樓││││││││之20││││├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤│二│犀利士│禮來公司│同上│60740顆│60736顆│禁藥│├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤│三│諾美婷│亞培公司│同上│148742顆│148737顆│禁藥│├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤│四│使蒂諾斯│沙諾菲安萬特│同上│239910顆│239896顆│禁藥││││公司│││││├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤│五│威而鋼說明書│輝瑞公司│同上│5箱│││├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤│六│威而鋼空瓶│輝瑞公司│同上│2箱│││├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤│七│犀利士空盒│禮來公司│同上│6箱│││├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤│八│犀利士說明書│禮來公司│同上│2箱│││├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤│九│威而鋼空盒│輝瑞公司│同上│7箱│││││（起訴書誤為││││││││威而鋼說明書││││││││）││││││├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤│一０│磅秤││同上│1台│││├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤│一一│數量帳冊││同上│3本│││├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤│一二│估價單││同上│4張│││├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤│一三│中連託運單││同上│1張│││├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤│一四│行動電話││同上│1支││內含門號0927││││││││815425號SIM││││││││卡1張│├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤│一五│威而鋼│輝瑞公司│臺北縣汐止市康│50000顆│50000顆│禁藥│││││寧街627號18樓││││├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤│一六│脈優│輝瑞公司│同上│27360顆│27360顆│禁藥│├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤│一七│犀利士│禮來公司│同上│57780顆│57780顆│禁藥│├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤│一八│善胃得│葛蘭素公司│同上│9560顆│9560顆│禁藥│├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤│一九│諾美婷│亞培公司│同上│53580顆│53580顆│禁藥│├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤│二０│使蒂諾斯│沙諾菲安萬特│同上│74000顆│74000顆│禁藥││││公司│││││├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤│二一│感冒調劑││同上│120108顆│120107顆││││（R15）││││││├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤│二二│一面有中間刻││同上│23瓶│23瓶││││痕之白色圓形││││││││錠││││││├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤│二三│淺藍色圓形藥││同上│146瓶│146瓶││││錠││││││││││││││├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤│二四│犀利士包裝盒│禮來公司│同上│2箱│││├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤│二五│犀利士仿單│禮來公司│同上│2箱│││├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤│二六│行動電話││同上│1支││內含門號││││││││0000000000號││││││││SIM卡1張│├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤│二七│估價單││同上│3本│││├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤│二八│犀利士│禮來公司│臺北市蘆洲市民│18180顆│18180顆│禁藥│││││族路298巷9號2││││││││樓││││├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤│二九│威而鋼空藥罐│輝瑞公司│同上│1袋│││├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤│三０│威而鋼包裝盒│輝瑞公司│同上│1盒│││├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤│三一│威而鋼說明書│輝瑞公司│同上│1箱│││├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤│三二│盒裝封簽││同上│1疊│││├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤│三三│犀利士包裝盒│禮來公司│同上│1箱│││├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤│三四│犀利士說明書│禮來公司│同上│1箱│││├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤│三五│威而鋼包裝條│輝瑞公司│同上│1捲│││││碼││││││└──┴──────┴──────┴───────┴────┴────┴──────┘