裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3149號刑事判決
裁判日期：民國95年10月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3149號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第383號，中華民國95年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字2231號，併辦案號：95年度毒偵字第302號、第1834號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因施用毒品，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第482號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同法院以89年度毒聲字第782號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣因戒治成效良好，經同法院以90年度毒聲字第306號裁定准予停止戒治，所餘期間付保護管束，至90年10月30日保護管束期滿，並經臺灣臺北地方法院檢察署以90年度戒毒偵字第254號為不起訴處分；復因施用毒品，經原審法院以91年度毒聲字第4212號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，經強制戒治後，嗣於92年12月19日執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴，經原審法院以92年度訴字第599號判決就施用第一級毒品部分判處有期徒刑8月，就施用第二級毒品部分判處有期徒刑5月，應執行有期徒刑1年，於93年12月3日縮刑期滿執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，竟於強制戒治執行完畢釋放後，5年內另分別基於施用第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）及施用第二級毒品甲基安非他命（以下簡稱甲基安非他命）之概括犯意，均自94年6月間某日起，至同年11月24日止先後多次在臺北縣新店市○○○路○○號住處等地，以將海洛因摻在香菸中，再點火吸食之方式施用海洛因，平均每日施用3、4次，又另行起意以將安非他命放置在吸食器中，在其下以火燒烤，使生煙霧，再以口鼻吸其煙氣之方式施用安非他命，平均3、4日施用1次。嗣先後於94年8月25日12時許，為警在臺北縣永和市○○路○○號前查獲，並在其所駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車之背包內，扣得海洛因7包（合計淨重34.83公克）、非其所有之電子磅秤1台後，帶同警方至臺北縣中和市○○路○○○號17樓之2居所地，起出其所有供其施用甲基安非他命所用之吸食器1組，再至臺北縣中和市○○路○○巷○○號2樓，為警搜索扣得海洛因1包（淨重52.48公克）、甲基安非他命1包（毛重2.24公克）、吸食器1組、研磨機1台、分裝勺1支、自製鏟子3支、分裝袋619個、分裝盒1個、安非他命殘渣袋7個；又於同年11月3日23時30分許，為警在臺北縣土城市○○街○○○巷○○號查獲，並扣得其所有之海洛因25包（合計淨重
137.18公克）、安非他命4包（驗餘淨重69.91公克）；於同年11月24日17時40分許，為警在臺北縣永和市○○路與永利路口查獲，並扣得其所有之海洛因5包（合計淨重42.08公克）、大麻2支（驗餘淨重0.69公克，持有第二級毒品大麻部分，另經檢察官以94年度偵字第20419號提起公訴），並均採尿驗悉。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨臺北縣政府警察局移送、臺北縣政府警察局土城分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、被告經傳未到，惟上揭事實，業據被告甲○○於原審審理中坦承不諱，且其分別於94年8月25日、同年11月3日、同年11月24日為警查獲後所採集之尿液，皆送往臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，以GC/MS氣相層析質譜儀確認檢驗結果，均有安非他命類及鴉片類陽性反應，有該公司94年9月8日CH/2005/81131號、同年11月22日CH/2005/B0470號、同年12月12日CH/2005/C0007號濫用藥物尿液檢驗報告各乙紙附卷可稽；且其於94年8月25日為警查獲所扣得之白粉7包及1包，經送往法務部以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，白粉7包均含海洛因成分，合計淨重34.83公克（空包裝重3.21公克），純度32.84％，純質淨重11.44公克；白粉1包，含微量海洛因成分，淨重52.48公克，空包裝重2.31公克，但因海洛因量微，定量分析無法檢出海洛因純度值，有該局調科壹字第060010496號鑑定通知書乙紙附卷可參。為警於94年11月3日所扣得之白粉25包，經送往法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，均含海洛因成分，合計淨重137.18公克（包裝重13.69公克，純度17.75％，純質淨重24.35公克，有法務部調查局95年1月24日調科壹字第060010911號鑑定通知書乙紙附卷可考。安非他命4包，經送往內政部警政署刑事警察局鑑定結果，驗前總毛重75.16公克（包裝塑膠袋總重約5.16公克），4包均為白色晶體狀，外觀型態均相似，取其中1包鑑定，淨重34.55公克，取0.09公克鑑定用罄，餘34.46公克，檢出甲基安非他命成分，有該局94年11月29日刑鑑字第0940172731號鑑定書乙紙附卷可憑。為警於94年11月24日所扣得之白粉5包，經送往法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，均含海洛因成分，合計淨重42.08公克（空包裝重2.28公克，純度29.92％，純質淨重12.
59公克，有法務部調查局95年3月9日調科壹字第060011052號鑑定通知書乙紙附卷可佐。此外並有其所有供其施用安非他命所用之吸食器1組扣案可證（於94年8月24日為警在臺北縣中和市○○路○○○號17樓之2所扣得者），足徵被告自白與事實相符，被告施用第一級、第二級毒品犯行應堪認定。又被告曾因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第4212號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，經強制戒治後，嗣於92年12月19日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表乙紙附卷足憑。足徵被告經強制戒治執行完畢釋放後，5年以內再犯施用毒品危害防制條例第10條之罪。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款明定之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用及販賣。核被告施用海洛因之行為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪。其施用甲基安非他命之行為，係犯同條第2項之罪。其施用海洛因前後持有海洛因及施用甲基安非他命前後持有甲基安非他命之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用海洛因及甲基安非他命犯行，均分別時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，皆顯係基於概括犯意為之，均應依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。其所犯上開2罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。又被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以92年度訴字第599號判決就施用第一級毒品部分判處有期徒刑8月，就施用第二級毒品部分判處有期徒刑5月，應執行有期徒刑1年，於93年12月3日縮刑期滿執行完畢，有前開本院被告全國前案紀錄表乙紙附卷可參，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，均應遞加重其刑。公訴人雖僅就被告自94年6月間某日起至同年8月25日上午某時止，施用海洛因及甲基安非他命犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告上開如事實所載其餘施用海洛因及安非他命犯行，與前揭起訴部分，有連續犯裁判上一罪關係，已如前述，本院自得一併加以審判。
三、又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。再查被告前有如事實欄所示之論罪科刑執行情形，有被告前案紀錄表１件在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，依刑法第2條第1項規定，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。再修正前刑法第51條規定：
「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；修正後同條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年」，比較新舊法結果，修正後刑法並非較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段規定，應依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑，修正後之規定係以適用行為時法為原則，原判決雖未及適用，然上訴本院後依新法第2條第1項規定仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，以上自不構成撤銷之事由，併此敍明。
四、原審認被告罪證明確，因依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項、刑法第11條前段、修正前第56條、修正前第47條、修正前第51條第5款、第38條第1項第2款之規定，並斟酌被告業經強制戒治卻仍無法戒除施用毒品之惡習，復為本件施用海洛因及安非他命犯行，顯見戒除毒癮之意志薄弱，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行、施用次數頻仍，扣得之海洛因及甲基安非他命數量頗鉅，及坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處施用第1級毒品部分有期徒刑1年，施用第2級毒品部分有期徒刑8月，並定應執行有期徒刑1年6月，復就扣案之海洛因7包（合計淨重34.83公克）、1包（淨重52.48公克）、25包（合計淨重137.18公克）、5包（合計淨重42.08公克），為查獲之第一級毒品；扣案之甲基安非他命1包（毛重2.24公克）、4包（驗餘淨重
69.91公克），為查獲之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。裝載海洛因之外包裝袋38只、裝載甲基安非他命之外包裝袋5只，係防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，分別應屬供施用第一級及第二級毒品所用之物，且為被告所有；94年8月25日為警在臺北縣中和市○○路○○○號17樓之2所扣得之吸食器1組亦屬被告所有供其施用安非他命所用，並據其於原審審理中供承不諱，爰均依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至於為警於94年8月25日為警在車牌號碼00-0000號自用小客車背包內，扣得之電子磅秤1台、在臺北縣中和市○○路○○巷○○號2樓，為警搜索扣得之吸食器1組、研磨機1台、分裝勺1支、自製鏟子3支、分裝袋619個，分裝盒1個、安非他命殘渣袋7個，被告自警詢以迄原審審理中始終否認為其所有，並無充足證據足認為被告所有供其施用第一級、第二級毒品所用之物，爰不另為沒收之諭知，認事用法並無違誤，量刑亦屬適當，被告上訴未具理由，其上訴為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國95年10月18日
刑事第七庭審判長法官陳正雄
法官許錦印法官許宗和以上正本證明與原本無異。
施用第1級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官吳鎮鑫中華民國95年10月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。