裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上易字第102號民事判決
裁判日期：民國106年12月27日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決106年度上易字第102號上訴人 周清良 訴訟代理人 鍾義 律師被上訴人 劉尤金玉 訴訟代理人 陳清朗 律師複代理人 陳惠美 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國106年
1月26日臺灣屏東地方法院104年度訴字第627號第一審判決提起上訴，本院於106年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：緣訴外人即被上訴人之前女婿 張秉豐 於民國96年間向上訴人借款新臺幣（下同）120萬元（下稱系爭借款），並由被上訴人於96年7月23日提供其所有坐落屏東縣○○市○○段○○○○○○號土地（權利範圍全部）暨其上1346建號建物即門牌號碼屏東縣○○市○○街○○○號房屋（以下合稱系爭不動產）設定擔保債權金額144萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）登記予上訴人，系爭抵押權存續期間為96年7月20日起至96年8月19日止。嗣系爭借款迄至101年1月20日前1個月左右，因繳付之利息已逾120萬元，張秉豐及訴外人即被上訴人之女 劉采葳 遂與上訴人協議還款事宜，並依上訴人及訴外人 許俊賢 之指示於101年1月20日將
130萬元（下稱系爭匯款）匯入許俊賢之合作金庫商業銀行股份有限公司(下稱合作金庫)帳號0000000000000帳戶（下稱系爭合作金庫帳戶）內，是系爭抵押權之債權已因清償完畢而不存在，兩造並協議約定上訴人應將債權證明文件返還予被上訴人，並塗銷系爭抵押權設定。詎上訴人未依約履行上開約定，竟執債權證明文件向臺灣屏東地方法院(下稱屏東地院)聲請拍賣抵押物裁定，經屏東地院以104年度司拍字第162號民事裁定准許拍賣系爭不動產，嗣上訴人持上開拍賣抵押物裁定聲請屏東地院以104年度司執字第38278號就系爭不動產為強制執行（下稱系爭強制執行事件）。惟系爭借款已因清償完畢而不存在，系爭抵押權亦應隨同消滅。為此，爰依強制執行法第14條第1、2項及民法第767條第1項中段規定提起債務人異議之訴等語。求為判決：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡系爭強制執行事件對被上訴人所為強制執行程序應予撤銷。㈢上訴人應塗銷系爭抵押權登記。
二、上訴人則以：系爭借款之債權人為上訴人，債務人為被上訴人、實際債務人為張秉豐，劉采葳並非系爭借款之債務人或抵押人，系爭匯款之匯款人、受款人及金額之記載均與系爭借款不符。又上訴人僅授權許俊賢代為受領清償系爭借款利息，並未授權許俊賢受領清償系爭借款本金，系爭匯款顯非向上訴人或其他有受領權人所為之清償，難認系爭借款已生清償之效力。另張秉豐與許俊賢間另有借貸關係，系爭匯款係為了償還訴外人即被上訴人之配偶 劉萬道 與訴外人即許俊賢之胞妹 許麗容 間之70萬元債務本金及利息，及系爭借款之利息，餘款23萬元已由劉采葳領回，系爭匯款實與系爭借款無涉。再被上訴人前就屏東地院102年度司拍字第102號拍賣抵押物裁定，於102年6月24日曾提出抗告狀，內容載明：「說明一、雙方同意由相對人提供不動產抵押擔保設定，並由親家公 張坤水 先生之切結書及本票，保證等財產分配處理完畢，會儘速處理償還事宜。二、借款期間利息由女婿張秉豐按每月利息3分，計新台幣參萬陸仟元整，支付至民國
101年5月底止。三、尚請鈞院再給予一段時間處理，以免承擔過多利息，還讓相對人淪落70歲了竟居無定所」等語，足以證明被上訴人迄至102年6月24日尚未清償系爭借款等語置辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，經上訴人聲明不服，上訴人於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於本院答辯聲明：如主文所示。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人與張秉豐係透過許俊賢之介紹，以被上訴人名義向上
訴人借用系爭借款。於96年7月23日借款時，上訴人、被上訴人、許俊賢、張秉豐、 林瑞彬 、劉采葳均在場。
㈡被上訴人於96年7月23日以其所有系爭不動產設定系爭抵押
權，做為系爭借款之擔保，系爭抵押權存續期間為96年7月20日起至96年8月19日止。
㈢劉采葳於101年1月20日匯款130萬元至許俊賢之系爭合作金庫帳戶。
㈣上訴人於102年5月10日曾持系爭借款之本票、抵押權設定
契約書向屏東地院聲請裁定准予拍賣抵押物，經屏東地院以
102年度司拍字第102號准予拍賣，張秉豐撰寫書狀為被上訴人提出抗告，經屏東地院以102年度抗字第29號裁定駁回。
㈤上訴人持屏東地院104年度司拍字第162號拍賣抵押物裁定
為執行名義聲請強制執行，由屏東地院以系爭強制執行事件受理拍賣。
㈥劉萬道曾於98年9月間以其所有之屏東縣○○市街○○○段
○○○○號土地為許麗容設定擔保債權額70萬元之普通抵押權，該抵押權已於101年5月間塗銷。
㈦系爭借款金額120萬元，約定月息3%，每月利息36,000元，預扣3個月利息，實際交付借款1,092,000元。
㈧劉采葳、張秉豐、林瑞彬、許俊賢曾於文化中心附近多 拿滋 (Donuts)討論債務清償事宜。
㈨上訴人授權許俊賢收取系爭借款之利息，上訴人確實也透過許俊賢收取及轉交系爭借款之利息。
㈩兩造間僅有系爭借款，並無其他借款關係存在。
五、本件之爭點：㈠系爭借款是否因清償而消滅？㈡被上訴人依強制執行法第14條第1、2項規定提起債務人異
議之訴，有無理由？
六、按聲請拍賣抵押物，屬非訟事件，准許與否之裁定，並無確定實體法上法律關係存否之性質，對於債權之存否，並無既判力，故祇須其抵押權業經依法登記，且債權已屆清償期，而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定，若債務人對於金錢債務之數額有爭執，則應提起確認之訴，以求解決。而強制執行法第14條第2項所謂債務人異議之訴，為形成之訴，其訴訟係以債務人於執行名義成立前，有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由，請求法院以形成判決宣示不許就某一執行名義為全部或一部之強制執行，並無法就抵押債權之數額為確認之判決。本件兩造對於系爭抵押權與系爭借款之法律關係存在與否，既有爭執，且被上訴人所有系爭不動產有受強制執行之虞，私法上之地位有受侵害之危險，有即受確認判決之法律上利益，自得提起確認之訴，合先敘明。
七、系爭借款是否因清償而消滅？㈠被上訴人主張其已於101年1月20日以系爭匯款清償系爭借
款乙節，除據其提出合作金庫存款憑條為證（見原審卷一第12頁），並有系爭合作金庫帳戶交易明細資料在卷可稽（見原審卷一第67頁至第101頁）。上訴人則抗辯上開存款條受款人為許俊賢，並非上訴人，且上訴人僅授權許俊賢代為受領清償系爭借款利息，並未授權許俊賢受領清償系爭借款本金，顯見上開存款憑條與系爭借款無關云云。
㈡經查：
⒈上訴人與張秉豐係透過許俊賢之介紹，以被上訴人名義向
上訴人借用系爭借款。於96年7月23日借款時，上訴人、被上訴人、許俊賢、張秉豐、林瑞彬、劉采葳均在場一節，為兩造所不爭執(見本院卷第118頁背面)。又許俊賢已獲上訴人授權而有代為受領清償系爭借款之權利乙節，業據證人張秉豐於原審證稱：伊為系爭借款之實際借款人，伊只有在96年借款當日看過上訴人，伊根本沒有上訴人電話或帳號，上訴人於借款當日幾乎沒有講話，多半是表達許俊賢意思，許俊賢說什麼，上訴人就說好呀等語（見原審卷一第154頁至第155頁），並於本院證稱：伊付利息都是由許俊賢代收，因借款當時就講好由許俊賢代收，借系爭借款時，上訴人當時應該有同意由許俊賢代為受領系爭借款，因為上訴人從第一次見面以後就沒有再出現過。現場有6、7個人可以證明當時大家講好以後債務也是向許俊賢清償，上訴人有點頭同意等語（見本院卷第65頁背面至第66頁）；劉采葳於原審證稱：96年間商討系爭借款事宜時，當時很多人在場，上訴人有在場，但只是坐在旁邊微笑點頭，許俊賢說以後還款都由他處理等語（見原審卷卷一第105頁背面)，並於本院證稱：張秉豐借系爭借款時，從頭到尾都是許俊賢在處理，上訴人當時有同意日後由許俊賢代為受領系爭借款，因為從頭到尾都是許俊賢在收，當時上訴人說是由許俊賢全權處理等語（見本院卷第68頁）；及林瑞彬於原審證稱：借款當天伊我有在場，稍微有聽到依照他們談的內容，如果這筆錢給 劉彩葳 及張秉豐的話，每個月還款是否要匯到許俊賢的戶頭。他們有討論到之後還款是還給許俊賢等語（見原審卷一第150頁），相互符合。又上訴人授權許俊賢收取系爭借款之利息，上訴人確實亦透過許俊賢收取及轉交系爭借款之利息乙節，為兩造所不爭執(見本院卷第119頁)。再觀以證人張秉豐、劉采葳、林瑞彬前述證言，均未提及於96年間商談借款之際，上訴人曾提及僅授權許俊賢代為受領清償利息之事。再酌以上訴人並未將其電話、帳戶資料交給張秉豐，業據張秉豐證述在卷(見原審卷一第154頁)，則張秉豐及劉采葳如何與上訴人聯絡清償本金？ 復衡 以上訴人所辯僅授權許俊賢代為受領清償系爭借款之利息，並未授權許俊賢受領清償系爭借款本金，又未交付自己之聯絡資料及帳戶供被上訴人還款之用，其上開辯解，核與常情有違。從而，被上訴人主張上訴人授權許俊賢代理受領清償系爭借款本金及利息乙節，應屬有據，堪以採信。證人許俊賢於原審及本院證稱：伊僅單純介紹上訴人與張秉豐、劉采葳認識，上訴人並未委託伊處理系爭借款收款還款事宜等語(見原審卷一第53頁、本院卷第64頁），核與前開事證不符，並與上訴人於本院陳稱 伊有 授權許俊賢收取利息等語(見本院卷第96頁反面)，亦相齟齬，證人許俊賢前開證述，不足採信。
⒉劉采葳於101年1月20日匯款130萬元至許俊賢之系爭合
作金庫帳戶乙節，為兩造所不爭執(見本院卷第118頁)。又被上訴人主張系爭匯款係用以清償系爭借款，系爭借款已清償完畢等語，為上訴人所否認，並辯稱系爭匯款並非清償系爭借款，係用以清償劉萬道於98年間向許麗容之借款70萬元云云。然查：
⑴證人劉采葳於原審證稱：系爭借款張秉豐於96年開始就
有陸續還款，大約還了超過120萬元，因為利息一直增加，伊覺得很恐怖，就要許俊賢及早處理，最後約在高雄多拿滋見面，許俊賢同意匯130萬元就當作清償系爭借款，伊有在電話跟上訴人說過還款事宜，但講到利息的部分許俊賢就把電話拿走，系爭匯款是用現金匯的，是被上訴人的私房錢，伊沒有從許俊賢處領回23萬元等語（見原審卷一第104頁背面至107頁背面、第151頁背面至第153頁），並於本院證稱：101年1月間，伊偕同張秉豐到高雄文化中心多拿滋與許俊賢協商清償系爭借款，當時張秉豐與林瑞彬都有在場。許俊賢有打電話給上訴人，一開始是許俊賢講的，後來是伊與上訴人講電話，當時上訴人說本金120萬元不變，利息部分就許俊賢再與上訴人講。切到最後用一個整數130萬元，當時許俊賢有同意等語(見本院卷第68頁)。再參以系爭匯款時間為101年1月20日，核與證人張秉豐、許俊賢、劉采葳證述協商系爭借款之時間為100年底或101年1月間相近，匯款金額130萬元，亦與被上訴人之主張借款120萬元，月息3%，積欠利息3月之金額相近。
是以，被上訴人主張系爭匯款係用以清償系爭借款，系爭借款已清償完畢等語，堪以採信。
⑵至 林瑞斌 於原審證稱：在文化中心那次是談利息的事，
以及50萬要還本案的借款，後來討論的結果不了了之等語(見原審卷一第150頁背面)，雖未提及聽聞劉采葳與許俊賢討論系爭借款清償事宜，及證人張秉豐於本院證稱：記得是100年年底左右，當時有與劉采葳、代書林瑞彬一起去找許俊賢協商債務，伊當天帶50萬元是要處理劉萬道70萬元的債務問題。後來拖了幾個月，因利息沒有談攏，所以當天沒有談成等語(見本院卷第66頁)。惟證人劉采葳於本院證稱：因為當時多拿滋人很多，當天還有在商討50萬元及70萬元借款。50萬元是用公裕街的房屋抵押的，70萬元是劉萬道的債務。50萬元及70萬元部分是張秉豐在談。當時張秉豐很焦慮走來走去，伊才要求許俊賢打電話給上訴人，伊不清楚張秉豐與林瑞彬有無聽到這件事情。因林瑞彬與張秉豐是好朋友，所以林瑞彬主要是管張秉豐的事情，所以林瑞彬就沒有注意到伊在談系爭借款的事情等語(見本院卷第68頁)。本院審酌前開證言，因林瑞彬僅係陪同張秉豐到場，並非系爭借款或相關借款之債務人，對於前開債務之關心程度，自不及於債務人張秉豐、劉采葳2人，則林瑞彬雖未證稱聽聞劉采葳與許俊賢洽談系爭借款還款事宜，應係其對洽商過程並未專心投入而不知情，尚難遽此認劉采葳與許俊賢並未於當日洽談系爭借款之還款事宜，而認劉采葳之證言不實。又張秉豐另於本院證稱：其當日係要處理劉萬道70萬元的債務問題，伊談完就出去抽菸，所以劉采葳與許俊賢談系爭借款的事情伊不清楚等語(見本院卷第66頁)，則其因未全程在場，而未聽聞劉采葳與許俊賢洽談系爭借款還款事宜，亦與常情相符，尚難遽此認劉采葳與許俊賢並未於當日洽談系爭借款之還款事宜，而認劉采葳之證言不實。上訴人據此主張劉采葳之證言不實云云，自非可採。
⑶上訴人雖辯稱：被上訴人於原法院102年度抗字第29號
拍賣抵押物事件之抗告狀中有承認系爭借款於102年間尚未清償完畢之意思等語，並提出書狀為證（見原審卷一第32頁至34頁）。又上開抗告狀為張秉豐所寫，此為兩造所不爭執(見本院卷第110頁背面)。經證人張秉豐於原審證稱：102年度抗字第29號之抗告狀為伊寫的，被上訴人並未授權伊寫什麼內容，印章是伊跟被上訴人拿的，劉采葳要伊自己想辦法，因為伊與許俊賢間在
101年至103年間有用一些客票及支票跟許俊賢調現金，劉采葳只是大略跟伊說101年間有清償系爭借款，但當時我們已經分居，在100年左右伊與劉采葳就沒有互動，所以伊不清楚劉采葳有無還款，抗告狀內容沒有讓被上訴人看過等語明確（見原審卷一第108頁）。又張秉豐與透過許俊賢介紹提供借款之人間因借款而衍生許多債務，此除有張秉豐之前揭證詞可證外，亦有被上訴人提出之本院104年度上字第195號民事判決可證（見原審卷一第113頁至第116頁背面），顯見張秉豐與透過許俊賢介紹提供借款之人債務關係極為複雜，顯有可能於撰寫上開抗告狀時，尚未釐清何筆款項已清償，而將所有債務混為一談；且系爭匯款係劉采葳處理，即便劉采葳有告知張秉豐要清償，然兩人當時因吵到感情破裂分居乙節，業據張秉豐、劉采葳於本院證述明確(見本院卷第66頁、第68頁背面)，則張秉豐無後續追蹤清償結果，於撰寫抗告狀當時不確定系爭借款已清償完畢，亦屬合理，且依證人張秉豐之證述，上開抗告狀內容未經被上訴人授權，並非被上訴人之本意，尚難資以作為有利於上訴人之認定。
⑷上訴人另辯稱：系爭匯款係用以清償劉萬道積欠許麗容
之70萬債務云云。並提出劉萬道與許麗容間就屏東縣○○市街○○○段○○○○號土地抵押權設定及塗銷資料、 吳聲增 臺灣土地銀行帳號000000000000號帳戶存摺為證（見原審卷一第164頁至第184頁、原審卷二第11頁)。惟系爭匯款時間係於101年1月20日，已如前述。又觀諸上開帳戶存摺資料，許俊賢係於101年4月23日始匯款70萬元至吳聲增之前開帳戶，與系爭匯款時間相距已逾3月，系爭匯款已難認與前開70萬元有關；復觀以前開抵押權設定及塗銷資料，前開抵押權係以101年5月1日債務清償為由塗銷抵押權登記，此有債務清償證明書在卷可佐(見原審卷一第182頁)，核與系爭匯款時間顯然不符。至許俊賢雖於原審證稱：劉采葳於99年至101年間有向伊借錢，包含原審卷一第58頁至62頁之金額為245,000元、258,000元、28萬元支票，劉采葳皆未清償。劉采葳指定系爭匯款是要償還劉萬道之70萬元債務，債權人是許麗容，37萬元部分還劉采葳欠伊、上訴人及許麗容之利息，劉采葳以現金領回餘款23萬元，伊於101年4月30日有匯款還許麗容70萬元云云（見原審卷一第52頁背面至第54頁背面、第147頁背面至第
149頁背面），此與許俊賢提出之支票背書有劉采葳者並不全然相符，有該等支票暨退票理由單在卷可憑(見原審卷第58頁至第62頁)，許俊賢所證已難信憑。況且，劉萬道向許麗容借款70萬元之債務已於101年間清償完畢乙節，業據證人張秉豐於本院證稱：在文化中心多拿滋談完以後幾個月內，正確時間不記得，大約在101年3、4月間用現金70萬元給付清償完畢，因清償完就塗銷抵押權所以沒有拿書面證明等語（見本院卷第66頁背面至第67頁），復有101年5月1日塗銷抵押權登記資料及清償證明在卷可佐(見原審卷一第175頁至第18
2頁)，再佐以 劉采威 以系爭匯款清償所積欠之債務，豈可能於未經結算前即任意匯款，而發生於匯款後再退款予劉采葳之情事，顯與常情有違。又縱經結算後有餘額，許俊賢亦會主張用以抵充劉采葳所積欠債務之利息及本金，許俊賢竟讓劉采葳領回23萬元，亦與常情不符。再劉采葳否認有領回23萬元現金，許俊賢亦無法證明確實有返還劉采葳23萬元。是證人許俊賢證稱：劉采葳指定系爭匯款是要償還劉萬道積欠許麗容之70萬元債務，37萬元部分還劉采葳欠伊、上訴人及許麗容之利息，劉采葳以現金領回餘款23萬云云，不足採信（見原審卷一第52頁背面至第53頁)，上訴人上開所辯，自無可採。
八、被上訴人依強制執行法第14條第1、2項規定提起債務人異議之訴，有無理由？㈠按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，
如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。而強制執行法第14條所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結（司法院院字第2776號解釋及最高法院65年台上字第2920號判例參照）。查上訴人以原法院104年度司拍字第162號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請對系爭不動產為強制執行拍賣，經原法院以系爭強制執行事件受理在案，且系爭強制執行事件經原法院104年10月16日104年度聲字第113號裁定停止，此有前開裁定在卷可佐(見原法院104年度聲字第113號卷第18頁)，是被上訴人於系爭強制執行程序尚未終結前提起本件債務人異議之訴，程序上自屬正當。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。查被上訴人於96年7月23日以其所有系爭不動產設定系爭抵押權，做為系爭借款之擔保，系爭抵押權存續期間為96年7月20日起至96年8月19日止，此為兩造不爭執(見本院卷第118頁反面)，復有系爭不動產土地登記謄本在卷可佐(見原審卷一第6頁至第11頁)。又系爭借款已因清償而消滅一節，業如前述，則被上訴人以系爭抵押權所擔保之系爭借款不存在，系爭抵押權已失所依附，依民法第767條第1項中段規定請求上訴人塗銷系爭抵押權，實屬有據，應予准許。
九、綜上所述，系爭抵押權所擔保之系爭借款既因清償而不消滅，上訴人行使系爭抵押權而對被上訴人聲請強制執行，於法即有未合。則被上訴人請求確認系爭借款不存在，並依強制執行法第14條第2項規定訴請撤銷系爭強制執行對被上訴人之強制執行程序，並依民法第767條第1項中段規定請求上訴人塗銷系爭抵押權，於法有據，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年12月27日
民事第五庭
審判長法官謝靜雯
法官邱泰錄法官洪能超以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國106年12月27日
書記官陳雅芳