臺灣高等法院103年度建上字第55號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年建上字第55號民事判決

裁判日期：民國103年11月18日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院民事判決103年度建上字第55號上訴人立旺營造工程有限公司法定代理人 黃兆宏 訴訟代理人 李金澤 律師上訴人新北市立錦和高級中學法定代理人 陳水氷 訴訟代理人 劉師婷 律師
林垕君 律師上列當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國103年3月11日臺灣新北地方法院101年度建字第45號第一審判決各自提起上訴，本院於103年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外，關於駁回上訴人立旺營造工程有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
新北市立錦和高級中學應再給付立旺營造工程有限公司新臺幣捌拾陸萬捌仟陸佰肆拾叁元及自民國一○一年二月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
立旺營造工程有限公司其餘上訴及新北市立錦和高級中學之上訴均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，關於立旺營造工程有限公司上訴部分，由新北市立錦和高級中學負擔15％，餘由立旺營造工程有限公司負擔。關於新北市立錦和高級中學上訴部分，由新北市立錦和高級中學負擔。
本判決命新北市立錦和高級中學給付部分，於立旺營造工程有限公司以新臺幣貳拾玖萬元為新北市立錦和高級中學預供擔保後得假執行；但新北市立錦和高級中學如以新臺幣捌拾陸萬捌仟陸佰肆拾叁元為立旺營造工程有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項上訴人新北市立錦和高級中學(下稱錦和中學)法定代理人原為 萬宜誠 ，本院審理時變更為陳水氷，其具狀聲明承受訴訟(見本院卷第72頁)，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體事項
一、上訴人立旺營造工程有限公司(下稱立旺公司)起訴主張：㈠立旺公司為承攬錦和中學校內體育館興建工程（下稱系爭工
程），於民國97年12月31日與錦和中學簽訂「台北縣立錦和高級中學體育館興建工程契約書」（下稱系爭契約），總工程造價約定為新臺幣(以下同)144,500,000元（含稅），施工期限自開工日起365日曆天完工，目前全部工程業已完工並經驗收啟用。
㈡立旺公司於簽訂系爭契約後，即陸續進行各項工程施作，然
其間多次延長工期，大多因學校考試、畢業典禮、樹木移植等因素，造成工程延緩、工期延長，衍生相關費用，合計達3,408,067元，依系爭契約第20條第15項規定：「因非可歸責乙方（指立旺公司）之情形，甲方（指錦和中學）通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此而增加之必要費用，但不包括乙方所失利益。但暫時執行期間逾十個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部本契約。」，延長工期均非可歸責立旺公司，因此增加之必要費用，應由錦和中學賠償立旺公司，民法第240條亦有同意旨之規定。
㈢系爭工程所設計鋼筋數量為621噸，經第一次變更設計後為
783噸，然錦和中學於驗收結算時卻僅就SD280部分計價
432.3噸、SD420部分計價288.6噸，總共為720.9噸，短計
62.1噸，立旺公司依合約得請求錦和中學給付。而SD280部分變更設計後數量467噸減去計價數量432.3噸，共短少34.7噸，每噸20,341元，共減少705,832.7元（20,341元×34.7＝705,832.7元）；SD420部分變更設計後數量316噸減去計價數量288.6噸，共短少27.4噸，每噸20,837元，共減少570,933.8元（20,837元×27.4＝570,933.8元），合計1,276,766.5元，錦和中學應依約再給付立旺公司。
㈣另系爭契約第4條第4項有「未列入前款清單之項目或數量，
如經甲方確認屬漏列且未於其他項目中編列者，得以本契約變更增加本契約價金。」之約定。下列項目，立旺公司得請求錦和中學給付：
⒈系爭契約工程數量清單中未列有垃圾收集場之項目，於立
旺公司施工過程中，經錦和中學要求而追加施工，總計增加工程款271,778元。扣除原審已判決之78,571元，錦和中學應再給付249,204元⒉系爭契約工程項目清單中並未列有建築物內牆及圍牆之清
水泥混凝土牆面保護漆及修補牆面費用，因該項保護漆及修補係必要施作項目，經向錦和中學反映後，錦和中學表示應追加施作，該部分追加工程款為2,611,453元。
⒊立旺公司於施作「清水混凝土牆」之初，應錦和中學要求
先施作清水混凝土牆樣品9次，計20面牆供監造單位核驗品質，此項樣品費計379,000元，亦屬工程清單未列項目，錦和中學應給付。
⒋系爭工程項目清單列有混凝土泥水牆面施作，然圍牆預鑄
板間須連接固定鐵件，否則將會倒塌。立旺公司工程項目清單中未列圍牆旁南方松與貫穿圓管處增加固定鐵件一式，金額65,520元，係工程清單所未列入，錦和中學亦應給付之。
㈤於原審聲明：錦和中學應給付立旺公司8,012,583.5元及自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、錦和中學則以：㈠立旺公司以因錦和中學變更設計，造成工程延緩，工期延長
，依系爭契約第20條第15項，請求錦和中學賠償因此所生必要費用，並無理由：
⒈立旺公司主張因錦和中學多次變更設計，造成工程延緩、
工期延長，衍生相關費用，合計達3,480,067元。惟立旺公司僅提出錦和中學對其申請工程展延之核定函，僅得證明其因土方數量增加、配合校方考試及畢業典禮、氣候等因素而「自行」停工，申請工程展延並經錦和中學同意等情。立旺公司「未」舉證錦和中學曾有「通知部分或全部暫停執行」之情形，自無系爭契約第20條之適用。
⒉錦和中學固同意立旺公司展延工期187天，惟187天之停工
事由是否均屬不可歸責於立旺公司而得請求補償？實有可疑。蓋依立旺公司所提展延工期事由，包含施作清水混凝土供審、配合樹木移植地點確認等，前開項目本屬立旺公司應施作之項目，益見其因此停工非屬不可歸責。況原證3展延工期事由及天數統計表為立旺公司自行製作，無從確認其真實性，錦和中學否認其內容之真正。
⒊立旺公司主張停工187天衍生相關費用3,480,067元，惟其
所提證物無從證明因停工而增加之必要費用為3,480,067元。蓋立旺公司請求如原證3「柒、工地管理費、利潤及工地雜項費用（4%）」、「捌、環境清潔費」、「拾、營業稅金（5％）」部分，均以一式計價。依系爭契約第3條附件第5條約定：「若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式列計者，應依結算總價與本契約價金總額比例增減之。但保險費及本契約已訂明不是用比例增減條件者，不在此限。」。立旺公司請求前開項目既以一式列計，其結算方式自與工期無涉，立旺公司逕以展延工期推估損失，實屬無據。且立旺公司亦未證明其所列原證3之相關費用為系爭契約第20條第15項所約定之「因停工而增加之必要費用」。
⒋承前，兩造契約第20條第15項約定僅在「錦和中學通知」
立旺公司部分或全部暫停執行時，始有適用，不適用於立旺公司自行停工請求展延工期之情形。再者，縱錦和中學曾通知立旺公司部分或全部暫停執行（此為假設語氣，錦和中學否認），前開第20條第15項僅約定錦和中學「得」補償立旺公司因此而增加之必要費用，未賦予立旺公司得請求補償必要費用之權利，立旺公司實無請求之權利。
㈡立旺公司依系爭契約第4條第4項約定，請求錦和中學補足短缺100.54噸鋼筋金額，洵屬無據：
兩造於系爭契約約定鋼筋數量為621噸，經建築師估計第一次變更設計須增加89.9噸，即為710.9噸【計算式：621＋
89.9＝710.9】。上訴人最後核定鋼筋數量為720.9噸，有兩造合意之契約變更書暨詳細表可稽，上訴人並據此結算工程款，並非原判決認定之783噸。建築師雖曾重新計算鋼筋數量為783噸，錦和中學仍僅願給付720.9噸，況立旺公司因認783噸仍然不足而提出訴訟，足見兩造就鋼筋數量仍有爭議，未就「本契約所定數量」達成合意而重新約定為783噸。立旺公司明知系爭契約約定實作數量逾契約約定10%部分始為契約價金之增減，其請求未結算之62.1噸鋼筋金額，與兩造之約定不符。
㈢垃圾收集場依建築師計價僅78,574元，其他部分業已編列於
其他項目預算，立旺公司不得重複請求；況其本已同意無償施作垃圾收集場欄杆圍籬，竟事後請求補償，與誠信原則有悖。
㈣內牆保護漆非必要施作項目，立旺公司因施工品質不佳致須修補，所增費用自無從向錦和中學請求損失補償。
㈤立旺公司請求之「圍牆增加固定件」部分，非必要施作項目
，且非經錦和中學確認屬漏列，錦和中學並未同意辦理變更契約以增加價金，則立旺公司依系爭契約第4條第4項請求錦和中學給付，實屬無據。縱認圍牆預鑄板間須連接固定鐵件，否則會有倒塌之危險，「圍牆增加固定件」既屬立旺公司完成圍牆所必須者，依系爭契約第4條第4項約定「為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價」，立旺公司請求錦和中學給付，亦屬無據等語，資為抗辯。
三、原審判命錦和中學給付1,355,340.5元及法定遲延利息，兩造均聲明不服，提起上訴。立旺公司僅對工期延長洐生必要費用3,100,978元（保險費不上訴）、垃圾收集場249,204元、內牆保護漆2,611,453元、圍牆增加固定鐵件65,520元合計6,027,155元本息部分上訴，並上訴聲明：㈠原判決關於駁回立旺公司後開請求部分廢棄。㈡錦和中學應再給付立旺公司6,027,155元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年2月24日起清償日止按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。答辯聲明：錦和中學之上訴駁回。錦和中學則僅就鋼筋款敗訴部分上訴，並聲明：㈠原判決不利於錦和中學部分於1,276,766.5元範圍內廢棄。㈡上開廢棄部分，立旺公司第一審之訴駁回。答辯聲明：立旺公司之上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於97年12月31日簽訂系爭契約，由立旺公司承攬錦和中
學校內系爭工程，總工程造價約定為144,500,000元(含稅)，施工期間自開工日起365日歷天完工。
㈡兩造復於99年4月30日簽訂契約變更書，變更部分工程內容
，變更後工程總價約定為149,101,831元。立旺公司已於99年9月9日完工，系爭工程以149,056,623元經錦和中學結算驗收。
五、兩造之爭執點：㈠立旺公司得否依系爭契約第20條第15款規定請求錦和中學給
付因錦和中學變更設計，造成工程延緩之必要費用？㈡兩造間第一次變更設計重新約定之鋼筋數量為何？立旺公司
得否依系爭契約請求錦和中學給付短計之鋼筋款？㈢立旺公司得否依系爭契約第4條第4項之約定，請求錦和中學
給付其施作垃圾收集場、內牆圍牆保護漆、圍牆旁固定鐵件之工程款？倘以系爭契約第4條第4項請求內牆圍牆保護漆無理由，得否依民法第176條請求？
六、本院之判斷：㈠立旺公司得依系爭契約第20條第15款規定，請求錦和中學給
付工程延緩之必要費用⒈立旺公司主張系爭工程施工期間因錦和中學多次變更設計
，造成工程延緩、工期延長，衍生相關費用，依系爭工程契約第4條第2項約定，得請求錦和中學給付3,408,067元。經原審判決認定「依立旺公司所提出之延長工期事由及天數統計表、 吳坤霖 建築師事務所函文所載，系爭工程共有七次延展工期，第一次事由為『⒈土方數量增加調整工期、⒉配合校方考試停工』，核准延展天數為『36天』，第二次事由為『⒈氣候因素無法施工、⒉配合校方考試停工」，核准延展天數為『33天』，第三次事由為『⒈氣候因素無法施工、⒉第1次變更設計』，核准延展天數為『27天』，第四次事由為『⒈施作清水混凝土樣品供審、⒉氣候因素無法施工、⒊配合校方考試及畢業典禮停工』，核准延展天數為『28天』，第五次事由為『⒈氣候因素無法施工、⒉配合校方考試及畢業典禮停工』，核准延展天數為『11.5天』，第六次事由為『配合樹木移植地點確認』，核准延展天數為『37.5天』，第七次事由為『第2次變更設計』，核准延展天數為『14天』，合計187天，可見系爭工程因變更設計致停工之期間僅有第一次變更設計之27天及第二次變更設計之14天，合計41天而已，並未超過3個月，是原告依系爭工程契約第4條第2項之約定，請求被告給付上開停工期間之管理費及合理之損失補償，顯乏依據‧‧‧‧至民法第240條規定，係指『不問債權人有無故意或過失，若債務人已提出給付後，債權人有拒絕受領，或不能受領之事由，則依此事實，債權人應負遲延之責。故認債務人有賠償費用之請求權，以保護其利益。』此觀該條立法理由甚明，而本件原告主張之上開情形並非被告對原告提出之給付有受領遲延之情形，故原告依民法第240條規定請求被告給付3,408,067元，亦非可採。
」。立旺公司上訴後主張縱認就變更設計部分不符契約之特別約定而不得請求，就其餘之146天（187－41＝146）亦應賠償立旺公司等語。
⒉立旺公司主張系爭工程展延工期之事由，並非立旺公司因
故請求停工，而是多因非可歸責於立旺公司之事由，諸如：校方考試、畢業典禮、樹木移植等因素而延展工期，是以延展工期致產生額外之費用，錦和中學應賠償因此而增加之必要費用。經查，系爭契約第20條第15項規定：「因非可歸責乙方之情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此而增加之必要費用，但不包括乙方所失利益。但暫時執行期間逾十個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部本契約。」（見原審卷第20頁反面），足認兩造就暫停執行工程而非可歸責立旺公司之情形，約定補償立旺公司因此增加之費用。立旺公司主張非可歸責於己之事由致停止工程之進行，業提出延長工期損失計算表以及錦和中學、吳坤霖建築師事務所之函文，請求錦和中學補償因延長工期而增加之必要費用。錦和中學則抗辯立旺公司所提出之損失計算表為其自行製作，錦和中學否認為真正；又土方數量增加、配合校方考試及畢業典禮、氣候等因素乃立旺公司自行停工，與上開規定不符，且停工事由是否均屬不可歸責於立旺公司，亦有疑義云云。查，錦和中學同意延長工期天數共187天，有錦和中學、吳坤霖建築師事務所函文可證(見原審卷第115-121頁)，兩造均無爭執。詳觀立旺公司所提延展工期事由：(1)配合學校考試停工之部分，雖僅於第二次展延工期之函文中，可明確知悉有4天係配合學校考試，由錦和中學去函要求停工(見原審卷第116頁反面)。然衡以常情，國、高中學校考試可分兩次期中考、一次期末考，各進行兩天，共計一學期6天、一學年12天。審酌系爭工程施工期間達365天，歷經一學年，故立旺公司主張配合學校考試停工，於12天部分為有理由。錦和中學抗辯立旺公司係自行停工非經錦和中學通知停工，與系爭契約約定不符云云。依常情判斷，學校考試期間，為避免施工噪音影響學生之考試權，學校理應通知承包商暫停施工才是，錦和中學之抗辯違反常情，不足採信。(2)配合學校畢業典禮停工之部分，依一般常情，學校一學年辦理畢業典禮一次，於舉行畢業典禮當天有停工之需求，亦合乎情理，則立旺公司主張因畢業典禮而停工1天，應屬合理。(3)第六次展延工期37.5天，乃為配合樹木移植地點，從歷次函文，可知樹木移植須地方區公所先行遷移(見原審卷第118頁、第120-121頁)，立旺公司方得進行圍牆工程，且須由學校與區公所協調遷移位置等相關事宜，是倘非錦和中學通知立旺公司，立旺公司實無法得知該部分工程是否須停工，又該於何時進行。上開延展工期部分，錦和中學抗辯非其通知立旺公司停工云云，顯不足採。是立旺公司主張非可歸責而展延工期146天，於50.5天(計算式：12天+1天＋37.5天)部分請求必要費用，為有理由。其他展延工期之天數，立旺公司僅提出損失計算表，而未能舉證原證3表格內所載之延展工期原因是否如其所述（見原審卷第25頁），亦未舉證展延工期之原因是否不可歸責於立旺公司，及錦和中學有無通知停工，是扣除上開50.5天工期外，其餘展延天數部分，立旺公司之主張，並不可取。經核系爭契約第17條就立旺公司遲延履約定有罰則（見原審卷第19頁），基於平等原則，苟非可歸責於立旺公司之事由經錦和中學通知立旺公司暫停施工，於立旺公司為使工程接續進行仍須支出必要開銷之情況下，錦和中學若不補償立旺公司，顯有違事理之平。故錦和中學抗辯系爭契約第20條第15項僅約定錦和中學「得」補償立旺公司因此而增加之必要費用，未賦予立旺公司「得」請求補償必要費用之權利云云，自無可取。
⒊審酌立旺公司所提之延長工期損失計算表(見原審卷第24
頁)，肆、伍、陸項保險部分，立旺公司未上訴，已告確定，無庸審酌。其餘項目確於延長工期時所應支出，應屬必要支出，以原契約單價(見原審卷第227-228頁)，依延長工期於本件工程之比例計算，立旺公司主張之損失費用於868,643元內，為有理由(詳如附表)，應予准許。錦和中學抗辯管理費、清潔費等以「式」計價者，與工期無涉云云。但原約定之工期既為365日曆天，雖是以「式」計價，其計價基準當然為365天，工期延長，管理費、清潔費等自然會增加，錦和中學之抗辯，洵無可採。
㈡兩造間第一次變更設計重新約定之鋼筋數量為783噸，立旺
公司得依系爭契約請求錦和中學給付短計之鋼筋款⒈立旺公司起訴時主張，鋼筋驗收結算時僅就SD280部分計
價432.3噸、SD420部分計價288.6噸，總共為720.9噸，共短計鋼筋數量62.1噸，即SD280部分短少34.7噸，每噸20,341元，減少705,832.7元（20,341元×34.7＝705,832.7元），SD420部分短少27.4噸，每噸20,837元，共減少570,933.8元（20,837元×27.4＝570,933.8元），合計1,276,766.5元，錦和中學應依約再給付立旺公司上開鋼筋款等語，並提出錦和中學所不爭之結算明細表為證（見原審卷第368頁）。錦和中學抗辯鋼筋數量經第一次設計變更為720.9噸，依建築師預估須辦理變更增減數量（未超過10%不予增減）僅為「85.3噸」(書狀誤載為75.5)
、「14.6噸」（見本院卷第64頁反面），合計須辦理變更之數量僅為99.9噸。兩造於原契約約定鋼筋數量為621噸（見本院卷第63頁，347＋274＝621），經建築師估計第一次變更設計須增加99.9噸，是第一次變更設計後重新約定之鋼筋數量估計為720.9噸【計算式：621＋99.9＝720.9】，又立旺公司明知兩造間有約定實作數量逾契約約定10%部分始為契約價金之增減，其請求未結算之62.1噸鋼筋金額，實與兩造契約約定不符云云。
⒉查，系爭契約原設計之鋼筋數量，SD280部分為347噸、
SD420部分274噸，共621噸，兩造復於99年4月30日簽訂契約變更書，變更部分工程內容，其中將鋼筋數量變更為SD280部分為280噸、SD420部分288.6噸，共720.9噸(見本院卷第63頁)，有契約變更書與第一次變更設計詳細表可稽(見本院卷第60-63頁)。惟嗣後再因變更設計時，短估鋼筋數量，而兩造間就鋼筋數量再度協調合意為783噸，業據錦和中學於原審提出之書狀自認(見原審卷第341頁)，且執兩造已變更鋼筋數量為783噸，質疑鑑定報告以原合約數量621噸為據致核算數量不對，原審因此請鑑定機關為補充鑑定（見原審卷第392頁）。按自認之撤銷，除別有規定外，如自認人能證明與事實不符且係出於錯誤而自認者，即得為之（最高法院75年台上字第282號判例參照）。錦和中學並未舉證何以於原審自認兩造不爭執鋼筋數量已變更為783噸，嗣改稱未達成合意，是否出於錯誤，其抗辯自無可取。參以證人即系爭工程監造設計之建築師吳坤霖於原審證稱：「當時過程是因我們事務所估算數量有短少，第一次原告公司(即立旺公司)提出鋼筋數量有短少，估算本件工程需用鋼筋的數量有九百多噸，我們事務所根據原告公司所提出數量計算書作檢驗，發現很多數量是重複計算，且鋼筋搭接的長度不對，我們請原告修正，原告第二次提出數量是八百五十噸，我們發覺還是有錯誤，只是作局部修改，退回去請原告修正，第三次提出數量八百三十噸左右，這次我們有跟原告公司的工地負責人及他們的鋼筋廠商會同作數量的檢驗，發現底板鋼筋使用長度還是有錯誤，請原告再修正，但原告公司沒有再提出修正版本，因為變更有時間上的限制，在時間限制內原告公司沒有再提出修正版本，所以我們就依照我們委託的估算公司所算出來的七百八十三噸，作為變更設計的依據。」（見原審卷第306頁反面、第307頁）。佐以第一次變更原則預算書圖之說明一覽表中，項次〈壹.三.6〉SD280鋼筋467噸、〈壹.三.7〉SD420鋼筋316噸（本院卷第64頁）。益證錦和中學於原審自認兩造就鋼筋數量第一次變更設計之最終合意為783噸，應屬事實，尚無撤銷自認之可能。
⒊系爭工程所須之鋼筋補強數量，經新北市建築師公會補充
鑑定結果，認為SD280部分─主體鋼筋量為465噸、補強（實算）─7.785噸，小計473噸（四捨五入）；SD420部分─主體鋼筋量為321噸、補強（實算）─0，小計321噸，合計794噸(見新北市建師鑑字第576號補充鑑定報告書第2頁），可見系爭工程實際施作之鋼筋數量為794噸。依系爭契約第3條附件約定：「‧‧‧四、本工程之個別項目實作數量如較本契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以本契約變更增減本契約價金。未達百分之十者，本契約價金不予增減。」，意即實作鋼筋數量逾契約約定鋼筋數量之10%時，超過10%之部分方予計價，即立旺公司實作鋼筋數量須超過861.3噸(計算式：兩造合意鋼筋數量783噸+10%)，惟實作鋼筋數量僅794噸，超過11噸(計算式：794噸-783噸)之部分，不予另補償費用。
4.立旺公司實作鋼筋數量為794噸，已超過兩造合意約定之鋼筋數量783噸，立旺公司既已完成契約約定之數量，應得就契約約定之783噸計算費用。兩造間就鋼筋數量實際結算數量為720.9噸，並給付完畢(見原審卷第368頁)。是原審准許立旺公司依契約約定，請求約定數量與實際結算之差額共62.1噸(計算式：783噸-720.9噸)，即立旺公司請求鋼筋數量SD280部分短少34.7噸，每噸20,341元，減少705,832.7元（計算式：20,341元×34.7＝705,832.7元），SD420部分短少27.4噸，每噸20,837元，共減少570,933.8元（計算式：20,837元×27.4＝570,933.8元），合計1,276,766.5元，核法有據。錦和中學抗辯依系爭契約第3條附件約定，立旺公司不得再行請求云云，洵無可採。因契約之約定數量已由621噸合意變更為783噸，並非錦和中學抗辯之720.9噸。
㈢立旺公司請求錦和中學給付其施作垃圾收集場、內牆圍牆保
護漆、圍牆旁固定鐵件之工程款，為無理由⒈依系爭契約第4條第4項⑴垃圾收集場部分：
①立旺公司主張系爭工程契約工程數量清單中並未列有垃
圾收集場之項目，然於施工過程中，經錦和中學要求而追加施工總計增加工程款271,778元，扣除原審判決78,574元，尚應再給付249,204元。錦和中學雖不否認立旺公司施作垃圾收集場，惟抗辯：垃圾收集場部分於立旺公司起訴狀所附證五最後一頁之鋪面配置平面圖即有「資源回收」之設計（見原審卷第71頁），依系爭工程契約第15條第1項約定，立旺公司應按圖說施工，不得請求加價等語。
②經查，有關系爭工程之垃圾收集場部分，經新北市建築
師公會鑑定結果，固認：「Ａ：現況：1.現場確已施做完成並驗收完畢。2.經查僅鋪面配置平面圖標示有該場所位置，其他相關詳細圖說（例如配筋量、混凝土厚度、相關尺寸等），盡付闕如，查契約標單內容亦未編列項目及預算，無法評估工程金額。Ｂ：按工程慣例施工廠商應施作方得以驗收點交，但相對業主也應辦理追加金額予施工廠商。至於補償金額之估算，建議由立旺營造繪製施工詳圖，再由設計單位予以計價。」(見新北市建師鑑字第300號鑑定報告書第3頁）。惟證人建築師吳坤霖建築師證稱：「（問：有關設計圖上是否有垃圾收集場之規劃？）是的。（問：這部分沒有編列相關預算，為何事後由原告(即立旺公司)施作完成？）垃圾收集場預算是有編列，是編列在鋼筋模板混凝土的項下，只是少了一個周圍欄杆，所以垃圾收集場是在原設計的範圍內，原告應該要做的」等語（見原審卷第307頁），可見系爭工程有關垃圾收集場部分應非契約「漏項」，立旺公司依約應有施作之義務，其請求為無理由。
⑵內牆圍牆保護漆部分：
①立旺公司主張系爭工程契約工程項目清單中並未列有建
築物內牆及圍牆之清水泥混凝土牆面保護漆及修補牆面費用，然因該項保護漆及修補係必要施作項目，經向錦和中學反映後，錦和中學表示應追加施作，是以該部分追加工程款為2,611,453元云云；錦和中學則抗辯，內牆圍牆保護漆非必要施作項目，照理拆模即應完成，立旺公司因施工品質不佳，致須修補所增費用，焉得據以向錦和中學請求支付？且立旺公司此部分請求於99年3月18日第42次工務會議中業已確認保護漆部分縣府不予補助等語，並提出系爭工程錦和工務所第42次工作內容報告及工地會議紀錄影本為證（見原審卷第167-168頁）。
②經查，新北市建築師公會鑑定後，認為：「Ａ、清水混
凝土是否拆模即完成？清水混凝土（Exposedconcrete）是建築物完工手法的一種，基本上是在現場澆灌混凝土的表面，省卻塗裝、貼磚、鋪石之類的完工工程，利用『脫模劑』便於混凝土順暢取下模板後狀態的完工手法，也就是拆模即完成，不用修飾。因此在建模的階段就大致決定其好壞，所以一般會在工程設計圖說上詳加規範，在施工階段中如實的品管，以確保產品本體之可用性。Ｂ、施作內牆圍牆保護漆是否屬必要施作項目？由於不使混凝土的表面會被雨水浸透或劣化及空氣之污染，近年來也普遍塗有『撥水劑』或『保護劑』之稱的耐水液體，該液體不影響混凝土結構強度，僅做表面美化、養護之用，一般視施作預算，非屬必要施作項目。
若未塗『撥水劑』或『保護劑』亦可用清水洗去污染；此為清水混凝土之特質。Ｃ、是否因立旺營造工程有限公司施工錯誤所致？按工程慣例，該公司施作內牆圍牆保護漆，得否依契約請求損失補償？查本案有關清水混凝土之施工規範附於契約書內（附件六）及施工圖粉刷表中（附件七），是為清水混凝土施工之一般性通則，並未提及『撥水劑』或『保護劑』。有關『撥水劑』或『保護劑』字樣僅見於契約書內標單第3頁（附件八）〈壹.五.1.7〉項『外牆清水模撥水劑＋保護劑』，其數量為899平方公尺，單價為417元/平方公尺。相較於標單第2頁（附件九）〈壹.三.8.〉項『結構清水混凝土外觀用清水芬蘭模板（灌漿完成既完成面）』數量為7247平方公尺，兩者相差6348平方公尺，顯見設計單位原意並非所有清水模表面需加撥撥水劑及保護劑。施工廠商立旺營造於開工後所提經起承監三方確認之〈清水模整修及保護工法〉（如附件十報告封面），應係針依附件七提示需送審之修復計劃書，為針對不良品或瑕疵品修復所用。‧‧‧」等語（見新北市建師鑑字第300號鑑定意見書第3-4頁），顯見系爭工程之內牆圍牆保護漆應非屬必要之施作項目，且立旺公司亦未舉證證明此部分業經錦和中學確認屬於契約漏列之項目，其就此部分之請求，難謂有理。
⑶圍牆旁固定鐵件部分：
①立旺公司主張系爭工程項目清單列有混凝土泥水牆面施
作，然圍牆預鑄板間須連接固定鐵件，否則將會倒塌，而立旺公司工程項目清單中未列圍牆旁南方松與貫穿圓管處增加固定鐵件一式，金額65,520元，亦係工程清單所未列入，錦和中學應給付云云。錦和中學則以圍牆增加固定鐵件，非必要施作項目，且非經錦和中學確認屬漏列，其並未同意辦理變更契約以增加價金，是立旺公司依系爭工程契約第4條第4項請求給付，實屬無據等語置辯。
②立旺公司並未提出系爭工程圍牆預鑄板間須連接固定鐵
件，否則將會倒塌之證據，用以證明「固定鐵件」為系爭工程必要之施作項目，且此部分未經錦和中學確認屬於契約「漏項」，則立旺公司依系爭契約第4條第4項請求錦和中學給付此部分工程款65,520元，無從准許。
⒉依民法第176條請求內牆圍牆保護漆，無理由
就增建或施作系爭契約所無之項目，除為系爭工程必要之施作項目外，須經錦和中學確認屬於契約「漏項」，方得請求給付費用，系爭契約第4條第4項約定甚明。則未經錦和中學確認為契約「漏項」之工程，即屬違反錦和中學之明示意思，與民法第176條第1項要件不符。再者，系爭工程不涉及公益，或錦和中學有何履行法定扶養義務或違反公序良俗之意思，亦與民法第174條第2項要件不符，亦無民法第176條第2項規定之適用。立旺公司依民法第176條請求錦和中學給付內牆圍牆保護漆，並無理由。
七、綜上所述，立旺公司本於系爭契約，請求錦和中學再給付展延工期增加之必要費用3,100,978元、垃圾收集場249,204元、內牆保護漆2,611,453元、圍牆增加固定鐵件65,520元，合計6,027,155元，及自起訴狀繕本送達翌日之101年2月24日起至清償日止按週年利率5%計算之利息部分，於868,643元本息部分，洵屬有據，應予准許，逾此部分請求（除確定部分外），非有理由，不應准許。又，立旺公司勝訴部分，其陳明願供擔保請准為假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，並依職權宣告錦和中學得預供擔保而免為假執行。至於立旺公司敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為立旺公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，立旺公司上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並酌定相當之擔保金為准、免假執行之宣告。立旺公司之請求不應准許部分，原判決為立旺公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，立旺公司上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於錦和中學上訴意旨，指摘原審就鋼筋部分之判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件立旺公司之上訴為一部有理由，一部無理由，錦和中學之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國103年11月18日
民事第三庭
審判長法官林陳松
法官張靜女法官蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年11月19日
書記官廖婷璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。