裁判字號：最高法院108年台上字第4350號刑事判決
裁判日期：民國109年09月24日
裁判案由：違反期貨交易法
最高法院刑事判決108年度台上字第4350號上訴人 蘇玲娟 選任辯護人 何怡萱 律師
李孟翰 律師 葉恕宏 律師上訴人 陳巧恩 （原名 陳詡恩 ）選任辯護人 李國煒 律師上列上訴人等因違反期貨交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國108年8月27日第二審判決（107年度原金上重訴字第1號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第8865、11053、14863號；追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第31671號、105年度偵字第30223號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。
二、本件原審審理結果，認為上訴人蘇玲娟、陳巧恩（原名陳詡恩）有原判決事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於其等部分之不當判決，改判均論處蘇玲娟、陳巧恩共同犯期貨交易法第112條第5項第3款之非法經營期貨交易業務罪刑，蘇玲娟部分並為沒收宣告、陳巧恩部分並為附條件緩刑宣告之判決，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。
三、按犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又按期貨交易法第56條第1項明定：非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。同法第3條第1項規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則與實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約、槓桿保證金契約（民國
108年1月16日修正公布增列「交換契約」、「其他類型契約」及前述所有契約組合之交易）；至所稱「期貨契約」，依同條項第1款規定，係指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約。
㈠、原判決綜合全案證據資料，本於辯論意旨所得，認定蘇玲娟係盛華國際有限公司（下稱盛華公司）、鉅僑國際股份有限公司（下稱鉅僑公司）、鉅易吉資訊有限公司（下稱鉅易吉公司）之負責人，該等公司均未經主管機關許可得經營期貨事業，蘇玲娟竟與該等公司之 賴國昌 等人以及真實姓名不詳之香港成年人「STEVELEUNG」、「MIKE」、「KEN」、「DANEIL」等人，基於非法經營期貨交易業務之犯意聯絡及行為分擔，先由賴國昌向「HantecMarkets」公司承租「Meta
Trade4（下稱MT4）金屬交易平台」之管理者帳號，對外招攬投資人，以黃金期貨作為交易標的，經營相關期貨交易業務，而其經營模式係以「黃金買賣」為掩飾，由投資人名義上先向盛華公司等買入黃金，再將該黃金質押予由蘇玲娟於香港所設立之鉅易吉金銀業股份有限公司（G-EASYBULLI
ONLIMITED，下稱香港鉅易吉公司），蘇玲娟等再以香港鉅易吉公司名義交予「MT4金屬交易平台」之使用者帳號、密碼予投資者，由投資人以質押所得之金額，進行黃金期貨交易；實則，係由原判決附表二所示之投資人，將欲用以操作地下期貨之金額（現金或向銀行以信用貸款而借貸之款項）存入蘇玲娟等指定之帳戶，並自蘇玲娟等取得「MT4金屬交易平台」之使用者帳號、密碼，透過網路連結平台後，自行下單交易，客戶可自行設定支付價金一定成數之款項，即1比10或1比100之方式，以預期標的上漲或下跌，而選擇下「多單」或「空單」。惟客戶下單後，蘇玲娟等並未實際至任何期貨市場下單，而係以實際價格作為基準，依投資者所下「多單」、「空單」之差額點數（漲跌每點美金100元或美金10元）及手數計算盈虧，交易尚未結束，若選擇平倉，即結清該筆交易，若未選擇平倉，預付款（即客戶存入蘇玲娟等指定帳戶之金額）比例值低於百分之一百，系統即將未平倉之交易全數結清，客戶申請回贖所得時，並收取高額手續費，因認蘇玲娟有共同非法經營期貨交易業務之犯行，論以共同犯期貨交易法第112條第5項第3款之非法經營期貨交易業務罪，俱有卷證資料可資覆按，且已於理由內詳予說明認定之理由。且對於蘇玲娟所為本件係黃金現貨交易之辯解，如何不足採之，亦已載敘其理由。所為論斷及說明，亦不違背經驗法則及論理法則。洵無認定事實違悖證據或判決不載理由之違誤可指。
㈡、原判決係依憑證人即盛華公司業務部經理 李玥漩 、證人即附表二各編號所示投資人 伍建宇 證述於「MT4金屬交易平台」所為期貨投資經過之證言、卷附相關之貴金屬領據、貴金屬買賣合約書、「香港鉅易吉金融集團MT4交易平台」介紹說明網頁資料（臺灣新北地方檢察署104年度他字第602號卷一第86-113頁）、「MT4金屬交易平台」交易明細資料（同署104年度偵字第14863號卷3第43-165頁）等證據資料，認定本案投資人於「MT4金屬交易平台」為期貨投資之事實，原判決對於原審勘驗由原審辯護人提出「MT4金屬交易平台模擬帳戶操作實錄」光碟之勘驗結果，未採為蘇玲娟有利之認定，核屬原審對於證據取捨之心證範疇，乃採證認事之職權適法行使，縱其未再逐一說明不採之理由，僅屬理由究係詳盡或簡略，洵無判決理由不備之違誤可指。
㈢、上訴意旨謂：原判決未說明逕不採原審就「MT4金屬交易平台模擬帳戶」之勘驗證據；蘇玲娟僅單純寫程式提供客戶，並無犯罪動機；交易平台由香港鉅易吉公司營運，蘇玲娟僅交付帳戶及密碼，並未替投資者進行交易；本件認定之交易型態，未有證據證明；已有數名投資人自帳戶取回黃金現貨或等值美金，益徵蘇玲娟從事黃金現貨買賣等語，執以指摘原判決有認定事實不依證據、違反經驗法則、論理法則、判決理由不備及適用法則不當之違法。仍係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決說明之事項，徒憑己見，漫為事實之爭執，而任意指摘，均非適法之第三審上訴理由。
㈣、原判決已於事實欄載敘蘇玲娟本件非法經營期貨交易業務之構成要件事實明確，至其或有「黃金指數期貨」、「保證金契約」之記載，用詞未臻周詳，然與判決本旨不生影響，上訴意旨執此指摘原判決理由矛盾，同非適法之第三審上訴理由，併予敘明。
四、共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。尤以集團性犯罪，內部有其行為之分擔，自不以自己行為為限，既分工合作，共同完成犯罪計畫，各被告應就全部犯罪同負刑責。原判決認定蘇玲娟乃盛華公司、鉅僑公司及鉅易吉公司之負責人，綜理公司所有事務，對於本件非法經營期貨交易業務，與上開公司之人員賴國昌等以及真實姓名年籍不詳之香港人「STEVELEUNG」、「MIKE」、「KEN」、「DANEIL」等人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，已詳予說明認定之理由。洵無違誤可指。本件係屬集團性犯罪，盛華公司等招攬如附表示所示之投資人多達229名，投資金額高達新臺幣1億579萬4075元，有相當之犯罪規模，本件共犯既係基於共同之犯意聯絡，各自分擔犯罪行為之一部，原判決自無再分別就「交付『MT4金屬交易平台』帳戶及密碼予投資人」、「結算盈虧」之個別行為係何人所實行、「蘇玲娟個別管理行為」等逐一認定之必要，原判決認定蘇玲娟為本件共同正犯，洵無應調查之證據未予調查或判決不載理由之違誤可指。上訴意旨謂：平台管理者不等同期貨業務經營者、原判決未認定19名共同被告係何人負責交付帳密、何人結算盈虧，亦未認定蘇玲娟之管理態樣、與香港人間之職務分工為何，遽予認定蘇玲娟為共同正犯等語，執以指摘原判決有調查未盡及理由未備之違誤，自非適法之第三審上訴理由。
五、期貨交易屬高度風險之交易，為管理交易風險，確保履約能力，以保護投資大眾，期貨交易法對於期貨交易經營商之設立採取「許可主義」，即對於資本額、負責人及業務員之資格均予以規範外，並須取得合格之證照始得成立；其分支機構亦須具備一定條件，經主管機關許可始得設立。倘未取得合法之期貨商證照，從事期貨交易業務，即為法所不許，故期貨交易法第56條第1項明定：非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。又主管機關依期貨交易法第56條第5項之授權，訂有期貨商設置標準，期貨商依其經營之業務係期貨經紀業務或期貨自營業務，區分為「期貨經紀商」、「期貨自營商」，而於期貨商設置標準第8條至第10條就申請設立之資本額、業務員人數、申請時應存入金融機關款項之額度等事項，均為不同之規範，然此乃針對依法申請設立期貨商之規範。原判決既已認定蘇玲娟未經主管機關許可而經營期貨業務，其既非依法設置之期貨商，原判決自無再予說明其係期貨商設置標準之「期貨經紀商」或「期貨自營商」，或者說明其係經營「期貨經紀業務」或「期貨自營業務」等旨之可能，此部分洵無判決理由不備之違誤可指。上訴意旨謂：原判決逕認蘇玲娟為期貨交易，然未說明蘇玲娟所為交易究係期貨經紀業務或期貨自營業務，有判決理由不備之違誤等語，自非適法之第三審上訴理由。
六、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原審就陳巧恩本件犯行，以其責任為基礎，具體審酌刑法第57條所定各情，予以綜合考量，所為刑之量定（處有期徒刑3月，併為附條件緩刑宣告），既未逾越法定刑範圍，復無違反罪責原則、公平原則之情事，自無違法可言。且原判決詳載就陳巧恩與其他共犯之量刑審酌，係考量各共犯職務內容與本件犯行相關程度、任職期間長短、所招攬及負責後續服務之投資人多寡、投資金額高低、是否與部分被害人和解、是否自白等情，而為刑之量定（見原判決第28頁），自無判決理由矛盾或理由不備之違法。陳巧恩上訴意旨，以原判決未審酌其薪資證明、未說明其情節卻未處較輕之刑，自有違法云者，係就原審量刑裁量權之適法行使以及已說明之事項，任意指摘，同非合法之第三審上訴理由。
七、以上及其餘上訴意旨，無非就原審採證認事職權之適法行使，及原判決明白論斷之事項，徒憑己見，任意指為違法，或單純為事實枝節之爭辯，或就不影響判決結果之枝節或程序事項，執為指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上說明，應認其等上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年9月24日
刑事第四庭審判長法官林勤純
法官楊力進法官莊松泉法官吳秋宏法官王梅英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年9月26日