裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院103年原上訴字第6號刑事判決
裁判日期：民國103年11月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決103年度原上訴字第6號上訴人即被告 劉緯杰 指定辯護人 蕭芳芳 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺東地方法院102年度原訴字第20號中華民國103年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵字第274號、102年度偵字第384號、102年度偵字第476號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於劉緯杰犯附表編號一、二、三、四共同販賣第二級毒品部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
劉緯杰犯如附表編號一、二、三、四所示各罪，各處如附表編號
一、二、三、四宣告主文欄所示之刑。其餘上訴駁回（附表編號五、六、七、八部分）。
上開第二項撤銷改判部分與第三項駁回上訴部分（不含附表編號八部分）應執行有期徒刑伍年貳月；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（不含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，與 吳建忠 連帶追徵其價額；未扣案之共同販賣第二級毒品所得新臺幣柒仟捌佰元，與吳建忠連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與吳建忠之財產連帶抵償之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、劉緯杰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款及其附表所列管之第二級毒品，且係藥事法所管制之禁藥，不得擅自轉讓、販賣，仍於下列時、地為下列犯行：
㈠、劉緯杰、吳建忠（業經撤回上訴確定）於附表編號1-6所示時間、地點，共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，推由吳建忠提供毒品甲基安非他命，劉緯杰則以其所有及持用之門號0000-000000號行動電話（SIM卡非劉緯杰所有）作為販賣毒品之聯絡工具，嗣有 蔡明峯 、 吳偉忠 2人以附表編號1至6所示電話，撥打劉緯杰上開行動電話聯繫購買毒品事宜，吳建忠、劉緯杰即在附表編號1-6所示時間、地點，以附表1-6所示之金額、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡明峯、吳偉忠等2人，共計6次。
㈡、劉緯杰另於附表編號7所示時間、地點，基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以附表編號7所示金額、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予 許智偉 1次。
㈢、劉緯杰明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，且係藥事法所管制之禁藥，不得擅自轉讓，竟仍於附表編號8所示時間、地點，基於轉讓禁藥愷他命之犯意，轉讓含有愷他命之香菸1支予 陳啟瑄 施用。
二、
㈠、嗣劉緯杰於101年12月20日在臺東縣警察局刑事警察大隊接受司法警察詢問時，對於附表編號1至3該3次販賣毒品犯行翔實供出毒品來源之具體事證，使有調查犯罪職權之公務員知悉而對吳建忠發動調查，並因而查獲吳建忠。
三、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。
二、又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴訟法第326條第1項，該條項規定文義為「檢察官及被告同意作為證據使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條（第325條）之規定，」可見，我國刑事訴訟法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認當事人對傳聞證據有無同意，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之1至之4）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是檢察官、被告及辯護人如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。
三、查本案經本院所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業據檢察官、被告及指定辯護人於本院公判審理時一致同意作為證據（見本院卷第73頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項，以下所引用之傳聞證據均得作為證據使用。
貳、實體部分：
一、被告劉緯杰所犯如附表編號1所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡明峯以營利之犯罪事實：
㈠、被告劉緯杰於101年12月20日警詢（東警刑偵三字第0000000000號第10頁、11頁，以下稱【警2卷】），檢察官102年1月18日偵查時（臺灣臺東地方法院檢察署102年他字第12號卷第150頁，以下稱【偵1卷】）、102年3月5日偵查時（臺灣臺東地方法院檢察署102年偵字第384號，以下稱【偵3卷】）、原審102年7月24日行準備程序時（原審卷第43頁反面）、103年8月1日審理時（原審卷第169頁背面）及本院103年11月4日審理時（本院卷第72頁反面、77頁反面、78頁正面）供承在卷。
㈡、共同被告吳建忠於原審102年7月24日行準備程序時（原審卷第44頁正反面）、103年8月1日審理時（原審卷第169頁背面）供承無誤。
㈢、證人蔡明峯於101年10月11日警詢時（警2卷第47頁）及檢察官101年10月11日偵訊時（偵1卷第51頁）證述綦詳。
㈣、並有門號0000000000號之通訊監察譯文乙紙（偵1卷第48頁正面）在卷可稽。
㈤、綜上，劉緯杰之自白乃與事實相符，附表編號1部分之販賣毒品犯行堪予認定。
二、被告劉緯杰所犯如附表編號2所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡明峯以營利之犯罪事實：
㈠、被告劉緯杰於101年12月10日警詢時（警2卷第11頁），檢察官102年1月18日偵訊時（偵1卷第151頁）、102年3月5日偵訊時（偵3卷第53頁）、原審102年7月24日行準備程序時（原審卷第43頁背面）、103年8月1日審理時（原審卷第170頁）及本院103年11月4日審理時（本院卷第72頁反面、77頁反面、78頁正面）供認在卷。
㈡、共同被告吳建忠於原審102年7月24日行準備程序時（原審卷第44頁反面）、103年8月1日審理時（原審卷第169頁背面）供承無訛。
㈢、證人蔡明峯於101年10月11日警詢時（警2卷第48頁）及檢察官101年10月11日偵查時（偵1卷第52頁）證稱在卷。
㈣、並有門號0000000000號之通訊監察譯文乙紙（偵1卷第48頁）在卷可稽。
㈤、足認被告劉緯杰之自白與事實相符，附表編號2之犯行堪予認定。
三、被告劉緯杰所犯如附表編號3所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡明峯以營利之犯罪事實：
㈠、被告劉緯杰於101年12月10日警詢時（警2卷第12頁、13頁）、檢察官102年1月18日偵訊時（偵1卷第151頁）、102年3月5日偵訊時（偵3卷第53頁）、原審102年7月24日行準備程序時（原審卷第43頁背面）、103年8月1日審理時（原審卷第170頁），及本院103年11月4日審理時（本院卷第72頁反面、77頁反面、78頁正面）供承在案。
㈡、共同被告吳建忠於原審102年7月24日行準備程序時（原審卷第44頁反面）、103年8月1日審理時（原審卷第170頁）供承無訛。
㈢、證人蔡明峯於101年10月11日警詢時（警2卷第49頁、50頁）及檢察官101年10月11日偵查時（偵1卷第52頁）證稱綦詳。
㈣、並有門號0000000000號之通訊監察譯文乙紙（偵卷1第48頁正反面）在卷可稽。
㈤、足認被告劉緯杰之自白與事實相符，附表編號3之販賣毒品犯行堪予認定。
四、被告劉緯杰所犯如附表編號4所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命予吳偉忠以營利之犯罪事實：
㈠、被告劉緯杰於101年12月10日警詢時（警2卷第3頁）、檢察官102年1月18日偵訊時（偵1卷第150頁）、102年3月5日偵訊時（偵3卷第53頁）、原審102年7月24日行準備程序時（原審卷第43頁反面、44頁正面）、103年8月1日審理時（原審卷第170頁），及本院103年11月4日審理時（本院卷第72頁反面、77頁反面、78頁正面）供認在卷。
㈡、共同被告吳建忠於原審102年7月24日行準備程序時（原審卷第44頁反面）、103年8月1日審理時（原審卷第170頁）供承無訛。
㈢、證人吳偉忠於101年10月17日警詢（偵1卷第68頁）、檢察官101年10月17日偵訊時（偵1卷第77頁）證稱在卷。
㈣、並有門號0000000000號之通訊監察譯文乙紙（偵卷1第73頁）在卷可稽。
㈤、足認被告劉緯杰之自白與事實相符，附表編號4之販賣毒品犯行堪予認定。
五、被告劉緯杰所犯如附表編號5所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命予吳偉忠以營利之犯罪事實：
㈠、被告劉緯杰於101年12月10日警詢時（警2卷第3頁、4頁）、檢察官102年1月18日偵訊時（偵1卷第150頁）、102年3月5日偵訊時（偵3卷第53頁）、原審102年7月24日行準備程序時（原審卷第44頁正面）、103年8月1日審理時（原審卷第170頁），及本院103年11月4日審理時（本院卷第72頁反面、77頁反面、78頁正面）供認在卷。
㈡、共同被告吳建忠於原審102年7月24日行準備程序時（原審卷第44頁反面）、103年8月1日審理時（原審卷第170頁）供承無訛。
㈢、證人吳偉忠於101年10月17日警詢（偵1卷第68頁反面）、檢察官101年10月17日偵訊時（偵1卷第78頁）證稱在卷。
㈣、並有門號0000000000號之通訊監察譯文乙紙（偵1卷第73頁）在卷可稽。
㈤、足認被告劉緯杰之自白與事實相符，附表編號5之販賣毒品犯行堪予認定。
六、被告劉緯杰所犯如附表編號6所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命予吳偉忠以營利之犯罪事實：
㈠、被告劉緯杰於101年12月10日警詢時（警2卷第4頁）、檢察官102年1月18日偵訊時（偵1卷第150頁）、102年3月5日偵訊時（偵3卷第53頁）、原審102年7月24日行準備程序時（原審卷第44頁正面）、103年8月1日審理時（原審卷第170頁），及本院103年11月4日審理時（本院卷第72頁反面、77頁反面、78頁正面）供認在卷。
㈡、共同被告吳建忠於原審102年7月24日行準備程序時（原審卷第44頁反面）、103年8月1日審理時（原審卷第170頁）供承無訛。
㈢、證人吳偉忠於101年10月17日警詢（偵1卷第68頁反面）、檢察官101年10月17日偵訊時（偵1卷第77頁）證稱在卷。
㈣、並有門號0000000000號之通訊監察譯文乙紙（偵1卷第73頁）在卷可稽。
㈤、足認被告劉緯杰之自白與事實相符，附表編號6之販賣犯行堪予認定。
七、被告劉緯杰所犯如附表編號7所示販賣第二級毒品甲基安非他命予許智偉以營利之犯罪事實：
㈠、被告劉緯杰於102年1月7日警詢時（偵1卷第117頁反面、118頁正面）、檢察官102年1月18日偵訊時（偵1卷第151頁）、原審102年7月24日行準備程序時（原審卷第44頁正面）、103年8月1日審理時（原審卷第171頁反面），及本院103年11月4日審理時（本院卷第72頁反面、77頁反面、78頁正面）供認在卷。
㈡、證人許智偉於101年11月14日警詢時（警1卷第5頁、偵1卷第138頁反面）證述綦詳。
㈢、足認被告劉緯杰之自白與事實相符，附表編號7之販賣毒品犯行堪予認定。
八、被告劉緯杰所犯如附表編號8所示轉讓禁藥即第三級毒品愷他命予 陳啓瑄 之犯罪事實：
㈠、被告劉緯杰於101年12月20日警詢時（偵1卷第2頁反面）、檢察官102年1月18日偵訊時（偵1卷第149頁、150頁）、原審102年7月24日行準備程序時（原審卷第44頁正面）、103年8月1日審理時（原審卷第170頁反面），及本院103年11月4日審理時（本院卷第72頁反面、77頁反面、78頁正面）供認在卷。
㈡、證人陳啓瑄於101年10月22日警詢時（警3卷第10頁）及檢察官101年10月23日偵查時（偵1卷第89頁）證述綦詳。
㈢、足認被告劉緯杰之自白與事實相符，附表編號8之轉讓禁藥犯行堪予認定。
九、綜上所述，本案事證明確，被告劉緯杰上開犯行均堪以認定，應予依法論科。
十、適用之法律
㈠、甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款及其附表所定之第二級、第三級毒品，並經行政院衛生署公告禁止使用在案，均應認屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法販賣、轉讓，且行為人轉讓甲基安非他命、愷他命予他人者，除分別成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪、第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金；同條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金；而民國93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，且如不具有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項、第8條第3項等罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處（最高法院103年度台上字第2453號、97年度台上字第3490號、97年度台非字第397號等判決意旨參照）。
㈡、核被告劉緯杰於附表編號1至編號7所為均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；附表編號8所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告劉緯杰各次販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為其各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪（至轉讓禁藥前之單純持有禁藥行為，藥事法並無刑罰之規定，且依法律適用整體性原則，亦不能割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照）。
㈢、被告劉緯杰就附表編號1-6該6次犯行，與共同被告吳建忠間有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈣、至於原起訴檢察官認被告劉緯杰就附表編號8該次犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，起訴法條尚有未洽，惟其社會基本事實同一，原審並已於審理時依刑事訴訟法第95條規定踐行告知被告罪名變更程序（原審卷第161頁反面），本院自得逕予審理並依法變更起訴法條。
㈤、被告劉緯杰所為上開各次犯行，犯罪時間不同，對象、地點互異，顯係基於各別起意為之，應予分論併罰。
十一、減輕其刑部分：
㈠、毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑部分
１、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文；又毒品危害防制條例第17條第2項規定，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。故當係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，而所稱自白乃對自己之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之謂（最高法院102年度台上字第1685號判決意旨參照）。
２、被告劉緯杰對於其附表編號1至7所示各次販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，已如前述，應符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定。
３、爰就被告劉緯杰所犯如附表編號1至7所示販賣第二級毒品各罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
４、至於被告劉緯杰轉讓禁藥部分，因法規競合關係，優先適用藥事法第83條第1項規定論處，雖被告劉緯杰於偵訊及原審審理時就此部分犯行（即附表編號8部分）亦供承不諱，然基於法律不得割裂適用原則，仍不得另依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果參照），是被告劉緯杰就附表編號8之轉讓禁藥犯行，尚無法據此減輕其刑。
㈡、毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯，減輕其刑部分：
１、犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條得減輕其刑之規定。
其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決參照）。
２、毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院100年度台上字第4787號判決參照）。
３、被告劉緯杰就附表編號4至6該3次販賣毒品犯行，於101年「12月20日」警詢時固已供出毒品來源即為共同被告吳建忠（警2卷第4頁反面、第5頁正面）。惟證人吳偉忠於101年「10月17日」警詢時，業已證稱：伊所購得毒品係先與被告劉緯杰聯絡，共同被告吳建忠再持磅秤現場分裝毒品，交給被告劉緯杰，被告劉緯杰再交付毒品，完成毒品交易行為（偵1卷第68頁反面、第69頁正、反面、71頁正面）。足認於101年12月20日被告劉緯杰供出毒品來源者前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告劉緯杰就附表編號4至6該3次所供販賣毒品來源之人即為共同被告吳建忠，則嗣後之破獲與被告劉緯杰之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。
４、
⑴、至於附表編號1至3該3次共同販賣毒品犯行，經查司法警察
（官）於101年2月17日、19日、20日實施通訊監察所轉譯之通訊監察譯文（偵1卷第48頁正面、反面），被告劉緯杰與證人蔡明峯之談話內容，僅為2人間交易毒品之時間、地點、數量等與毒品交易有關之情節及細節，全無提及共同被告吳建忠即為該3次販賣毒品犯行之藥頭來源。又經本院調查據以實施該3日通訊監察之通訊監察書為臺灣臺東地方法院101年聲監字第26號監察書（監察期間自101年2月14日至101年3月14日），監察對象為身分證號碼Z000000000號，經本院再行調查該身分證號碼為 潘秀惠 ，有臺灣臺東地方法院101年聲監字第26號監察書、個人戶籍資料查詢結果各1紙在卷足稽（本院卷第62頁、63頁、66頁）。足見，司法警察原先聲請通訊監察之對象，應非共同被告吳建忠，被告劉緯杰與證人蔡明峯101年2月17日、19日、20日該3次之毒品交易內容，亦全無提及共同被告吳建忠。
⑵、又被告劉緯杰於101年12月20日於警局受詢時已明確供稱，
販賣予證人蔡明峯之毒品來源即為共同正犯吳建忠（警2卷第14頁）。足認於101年12月20日之前，調查犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該嗣後被查獲之人（共同被告吳建忠）即為被告劉緯杰所供販賣毒品來源之人（共同被告吳建忠係於102年1月30日始接受司法警察調查詢問）；此外，復查無被告劉緯杰於101年12月20日警詢供出毒品來源者前，調查或偵查犯罪之公務員是否已有確切之證據，足以合理懷疑附表編號1至3該3次毒品來源之人即為共同被告吳建忠，或吳建忠有參與其中。則因被告劉緯杰供出毒品來源，因而查知其他正犯（即共同被告吳建忠）關於本案毒品來源之事證，被告劉緯杰自仍得依上開規定，獲邀減輕其刑之寬典，並依刑法第70條規定，遞減輕其刑。
５、另外，被告劉緯杰就附表編號7所示販賣毒品犯行，雖於警詢及偵查中供出其毒品來源為王○○（詳見偵1卷第118頁、第151頁），然王○○相關案件係因司法警察掌握其他線索循線查獲，並非因被告劉緯杰之供述而被查獲，此有臺灣臺東地方法院檢察署103年6月5日 東檢玉月 103蒞659字第09688號函及原審法院公務電話紀錄表在卷可稽（原審卷第128頁、第73頁以下）。是附表編號7該次販賣毒品犯行，並未因被告劉緯杰之供述而查獲其他正犯或共犯，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，尚無從據以減輕其刑，附此敘明。
㈢、不該當刑法第59條酌量減輕其刑之理由：量刑係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第57條規定係科刑時應審酌被告犯罪之一切情狀，予以例示應注意之事項，以為科刑輕重之準據；至刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，故前者為量刑之標準，後者為酌減之依據，兩者有別，不容混淆。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例參照）。是被告劉緯杰以伊明年3月即將臨盆生產為由，請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑（本院卷第80頁），尚難謂為有理由，併予敘明。
十二、就被告劉緯杰部分撤銷改判之理由：原判決就附表編號1、2、3、4部分論處被告劉緯杰販賣第二級毒品罪，固非無見。惟因：
㈠、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書內並應將認定犯罪事實所憑之證據，於理由內記載，為（修正前）刑事訴訟法第268條、第302條第1款所明定，此項證據，自係指實際上確係存在，就該案卷宗不難考見者而言，如判決書內所記載之證據，與原卷內容顯不相符，即其判決基以認定犯罪之根據實際上並不存在，自屬採證違法（最高法院29年上字第2782號判例參照）。又有罪判決書所憑之證據，以足以證明其所認定之犯罪事實為必要，若所憑之證據與待證事實不相符合，即屬證據上理由予盾之違法（最高法院62年台上字第4700號判例參照）。被告劉緯杰附表編號4該次販賣毒品予證人吳偉忠之交易金額為新台幣（下同）3,500元，數量約1公克，業據證人吳偉忠於101年10月17日警詢時（偵1卷第68頁正面）、101年10月17日檢察官偵訊時（偵1卷第77頁正面）證稱在卷，被告劉緯杰於本院103年11月4日審理時亦供承該次販賣交易金額為3,500元（被告劉緯杰所供之原判決附表編號5即為本院判決附表編號4）。足見，原判決就本院判決附表編號4該次之認定，尚難認無證據上理由予盾之違法。
㈡、又附表編號1至3該3次販賣犯行，被告劉緯杰應符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯，應減輕其刑之規定，已如前述，原判決認被告劉緯杰該3次犯行，不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，尚難認為允洽。
十三、就附表編號5、6、7、8部分犯行駁回上訴之理由：原審審理結果，認被告劉緯杰犯如附表編號5、6、7、8該3次販賣第二級毒品及1次轉讓禁藥犯行，罪證明確，而適用毒品危防制條例第4條第2項及藥事法第83條第1項，併審酌販賣第二級毒品及轉讓禁藥予他人施用，助長毒品氾濫，擴散毒品之散布，戕害他人健康，減損勞動生產力，影響社會治安，惟考量被告被告劉緯杰犯後於偵、審中均能坦承犯行，並深表悔意，犯後態度堪稱良好，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑3年6月（附表5、6、7）及3月，並無事實認定錯誤、量刑瑕疵或違背法令情形，尚無不合，被告劉緯杰就附表編號5、6、7、8部分，提起上訴，尚難認為有理由，應予駁回。
十四、科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形：爰審酌被告劉緯杰非法販賣第二級毒品甲基安非他命，轉讓禁藥愷他命，造成他人生理成癮性及心理依賴性，危害國民身心健康及社會秩序，對於法益危害非輕。惟念其各次販賣毒品及轉讓禁藥之對象、次數、數量、金額不多，所得利益有限，犯行顯較一般獲取暴利之毒品上游賣家情節輕微，且於警詢、偵查及本案審理期間均坦承全部犯行、配合調查，犯後態度良好；兼衡酌被告劉緯杰為高職畢業，現無業，家中有母親、弟弟，現懷孕中（本院卷第78頁反面），及檢察官、被告、辯護人就科刑範圍所表示之意見等一切情狀，分別量處如附表所示之刑（被告劉緯杰違反藥事法第83條第1項犯行部分，因法定最重本刑為7年以下有期徒刑，依刑法第41條第1項規定不得諭知易科罰金，附此敘明）。
十五、轉讓禁藥與販賣毒品犯行未合併定執行刑之理由：本案被告劉緯杰行為後，刑法第50條於102年1月23日修正公布為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。依該條修正前之規定，被告劉緯杰所犯之各罪，倘合於併合處罰之條件，即需合併定應執行刑，是如被告劉緯杰所犯之各罪中，有得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，合併定刑後，即一律不得易服社會勞動。然依修正後之規定，被告劉緯杰可以依其意願選擇合併定刑與否，對於得易服社會勞動之各罪，仍保留得易服社會勞動之空間，是比較修正前後之規定，應以修正後刑法第50條較有利於被告劉緯杰，故依刑法第2條第1項但書之規定，應適用修正後刑法第50條規定，僅就本件被告劉緯杰所犯如附表編號1至7所示之不得易服社會勞動之罪定其應執行刑。
十六、就被告劉緯杰所犯附表1至7該7次販賣毒品犯行，合併定如主文第4項所示應執行刑之理由：
㈠、
１、量刑均衡係進行量刑作業時之一大基本原則，量刑均衡除包含「相對均衡」（與其他相類似案件之均衡）、「絕對均衡」（與犯罪重大與否間之均衡）外，亦有必要考量「共犯者間之均衡」。是以法院對共犯案件進行量刑判斷之際，應以各個共犯者之行為為出發點，探究各個共犯於共犯結構中之地位、角色分擔等量刑框架後，企求共犯者間刑之均衡。易言之，當進行共犯案件量刑作業時，首先須認定評價共犯行為之全體犯罪情節，就共犯整體行為，檢討評價犯行目的、動機、方法、態樣、結果、對社會影響等等（亦即審究所謂的狹義犯罪情節），並基於違法、有責性之觀點，評價狹義犯罪情節，判斷罪責之輕重。接下來則須認定各個共犯於共犯結構中所占之地位，所分擔之行為、角色等等之客觀狀態，及參與分工之動機、犯意之強弱、參與態度之積極消極、與其他共犯者間之主導從屬關係、誘引其他共犯參與或是被誘引參與等主觀情事，以評價各別共犯者之地位、角色等。由於各別共犯之地位、角色相當多樣，共犯結構最終評價亦可大略分成「對等單純關係」、「上下階層關係」及其他中間類型，類型相當廣泛。從而，於共犯者間自然而然不免會有宣告不同刑度之情形存在。
２、經查，就本件而言，供應毒品來源者為共同被告吳建忠，被告劉緯杰則係擔任聯絡角色，販賣所得亦由共同被告吳建忠取得，且因本案犯罪事實期間，被告劉緯杰與共同被告吳建忠為同居男女友關係，被告劉緯杰經濟上多所仰賴共同被告吳建忠等情，除據被告劉緯杰於檢察官102年3月5日偵訊時供承無訛外（偵3卷第53頁），並據吳人吳偉忠於101年10月17日警詢時證稱在卷（偵1卷第69頁正反面）。可見，共同被告吳建忠於本犯罪結構中，係處於較上位階層之主導角色，反之被告劉緯杰則立於較下位階層之從屬分工地位，考量共同被告吳建忠與被告劉緯杰間之關係、本案之背景、發端、共同被告吳建忠就本件販賣毒品犯行，立於提供毒品來源之實質支配優越地位，及構成販賣毒品行為之內容、彼此間之行為分擔狀況、各分擔行為之意義、重要性、對於結果發生之加工影響力及販賣所得利益之分配歸屬狀況等等，於進行量刑決定作業時，如無視共同被告吳建忠及被告劉緯杰於共犯結構中所占角色、地位等客觀層面之顯著差異，及審酌彼此間之主觀側面因素，而未充分反映各個共犯犯罪情狀之不同，竟而量處相同或相近之刑度，進而合併決定相同或相近之執行刑，反有失共犯量刑之均衡。
３、
⑴、查附表編號1至6該6次共同販賣毒品犯行（附表1至3該3次犯
行，被告劉緯杰另須依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，已如前述），原審合併定共同被告吳建忠有期徒刑7年（按共同被告吳建忠合併定執行刑之犯行，除附表編號1至6該6次犯行外，尚包括1次轉讓禁藥罪），合併定被告劉緯杰有期徒刑7年2月（被告劉緯杰合併定執行刑之犯行，除附表編號1至6該6次犯行外，尚包括附表編號7該次之販賣毒品犯行）。
⑵、惟因共同被告吳建忠就本件各次犯行均構成累犯（原審判決
第8頁、第9頁參照），本應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，被告劉緯杰則無累犯應加重情事；且原審漏未審酌被告劉緯杰就附表編號1至3該3次犯行，得依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減輕其刑；此外，原審未審究共同被告吳建忠、被告劉緯杰於本件販賣毒品犯行，於共犯結構當中所分擔之角色、地位，未全面反映各個共犯犯罪情狀之不同，導致被告劉緯杰合併所定應執行刑度反高於共同被告吳建忠有期徒刑2月，尚難認無共犯量刑失衡之情。
㈡、定執行刑亦屬法院對被告之科刑，應受憲法比例原則、刑事法罪刑相當原則限制，並應依刑法第57條等規定妥適決定，使行為人之犯行充分評價，且於受到司法懲戒之餘，又能達到教化重生之目的。販賣毒品犯行法定刑度甚重，常人於犯下第一次犯罪之後，倘未幸運及時受到外力勸勉、警誡、處罰，而知及時醒悟外，依照人性本難立即停止，此類犯行次數之多寡，常取決於檢警監聽期間之長短及何時決定發動逮捕搜索行動，因此實務上常可見此類犯罪者遭查獲犯行動輒十餘次，甚至數十次以上，加以95年7月1日刑法廢除連續犯後，實務上對於販賣毒品採取數罪併罰見解，以致一般販賣毒品之被告應受定執行刑之範圍少則十數年，多則數十年，販賣毒品者之定執行刑常已較殺人、放火、強盜等嚴重侵害他人法益之暴力犯罪為重，倘不問被告年齡、犯罪動機、販賣毒品規模、所生危害等因素，一昧拘泥至少應定全部刑期一定比例以上之刑度，使得量刑動輒十餘年以上，而致行為人耗費大半青春或終生於監獄中，而幾無改過自新，重新適應社會之機會，應非立法者之本意，亦非刑罰之目的，是法院自應參照上開原則及刑法第57條事由妥適量定被告劉緯杰之應執行刑。本案被告劉緯杰犯後於偵、審程序均能坦承犯罪，態度良好，於共犯結構中僅立於從屬下位角色，每次販賣毒品數量非鉅，總計販賣所得價金不高，所獲利益有限，買家為3人，販賣次數合計為7次，本院認基於共犯量刑均衡原則，及給予被告劉緯杰日後悔改自新機會，爰定其應執行刑如主文第4項所示。
十七、沒收部分：
㈠、毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，且按毒品危害防制條例第19條，係採義務沒收主義，故販賣毒品所用之物或所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所用或所得之款項，且屬犯人所有，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院97年度台上字第3745號判決意旨參照）；毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第6482號判決可資參照）；販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院95年度台上字第3133號判決意旨參照）；又毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為現行貨幣以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，不生以財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如所得財物為我國現行貨幣之金錢而無法沒收時，因價值確定，始應以其財產抵償之（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議及99年度台上字第4463號判決可資參照）。
㈡、經查，未扣案之門號0000000000號行動電話1支（不含SIM卡）為被告劉緯杰所有，供被告劉緯杰於附表編號1至6共同販賣第二級毒品犯行所用之物，業經被告劉緯杰於原審103年8月1日審理（原審卷第170頁反面）供承在卷，並有上開通訊監察譯文在卷可稽，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收（可毋庸諭知連帶沒收，最高法院102年度台上字第197號判決意旨參照），如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又上開行動電話內裝置前開門號之SIM卡1枚，係被告劉緯杰向弟弟友人借用，並非被告劉緯杰所有，業據被告劉緯杰供陳在卷（原審卷第170頁反面），且經原審依職權查詢該門號申登資料，申請人確非被告劉緯杰，有遠傳門號資料查詢結果在卷可稽（原審卷第66頁），自不得不依上開規定宣告沒收；又被告劉緯杰於附表編號1至6及編號7所示各次共同販賣第二級毒品所得之財物（共計新臺幣〈下同〉7800元及500元，各次所得詳見附表所載），雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中華民國103年11月25日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官張健河法官林信旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國103年11月25日
書記官連玫馨附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。