裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第83號刑事判決
裁判日期：民國101年02月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第83號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告張至德上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院100年度審訴字第301號，中華民國100年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度毒偵字第3232號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張至德施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、張至德前於民國95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院95年度訴字第817號判決判處有期徒刑10月，並經本院95年度上訴字第2882號及最高法院95年度台上字第6980號判決駁回上訴確定，再經本院96年度聲減字第3108號裁定減刑為有期徒刑5月確定；又於96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院96年度訴字第1017號判決判處有期徒刑1年確定；另於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院97年度訴字第590號判決判處有期徒刑10月確定；上開3案接續執行，於99年3月19日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。
二、又張至德曾於89年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院89年度毒聲字第350號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經該院以89年度毒聲字第695號裁定令入戒治處所強制戒治1年，後經該院以89年度毒聲字第2756號裁定停止強制戒治，所餘戒治期間交付保護管束，於89年10月5日出所，於90年2月28日保護管束期滿未經撤銷，強制戒治執行完畢，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第136號為不起訴處分確定。其於上開強制戒治執行完畢5年內之93年間，又因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以93年度訴字第699號判決判處有期徒刑10月確定；再於95年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院95年度訴字第817號判決判處有期徒刑10月，並經本院
95年度上訴字第2882號及最高法院95年度台上字第6980號判決駁回上訴確定，再經本院96年度聲減字第3108號裁定減刑為有期徒刑5月確定；又於96年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院96年度訴字第1017號判決判處有期徒刑1年確定；另於97年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院97年度訴字第590號判決判處有期徒刑10月確定。詎張至德猶未戒除毒癮，明知第一級毒品海洛因（下稱海洛因）、第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命），為毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟又分別基於施用海洛因、甲基安非他命之犯意，於100年8月9日晚上8時許，在臺北市○○○路某公園內，以針筒注射之方式，施用海洛因1次，再以將甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣經警於100年8月10日下午1時許，在臺北市○○區○○路○○○巷○號前查獲，經其同意採集尿液送驗後，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告張至德於偵查、原審及本院審理時坦誠不諱，其為警查獲後所採集之尿液，經送鑑驗結果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應之事實，復有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：048337號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1件在卷可稽。再參以海洛因於人體內會代謝成嗎啡，因此涉嫌海洛因之施用者係檢驗其尿液中之嗎啡反應等情，為本院職務上已知之事實，被告亦自承其係施用海洛因，足見被告為警查獲前所施用者除甲基安非他命外，另有海洛因無訛。綜上足認被告自白與事實相符，應堪採信。又按現行毒品危害防制條例第20條、第23條之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。
查被告前有如事實欄二所載因施用毒品犯行經執行觀察勒戒、強制戒治及判處有期徒刑確定之事實，有本院被告前案紀錄表1件在卷可稽，是被告本案施用毒品犯行，其施用毒品之時間，雖在其前受觀察勒戒、強制戒治執行完畢5年以後，但因其於經強制戒治執行完畢5年以內，已先後於93、95至97年間有多次再犯施用毒品之犯行，並經判決確定，揆諸上開說明，本案犯行已不合於「5年後再犯」之規定，即應依毒品危害防制條例第10條規定處罰。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上揭施用第一級毒品、第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前科紀錄表1件在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之前述兩罪，均為累犯，均依法加重其刑。
三、原審以被告張至德罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：法院對有罪被告之科刑，為符合罪刑相當之原則，以求個案裁判之妥當性，自應就該繫屬之個案依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，使罪刑相當，輕重得宜（最高法院91年度台上字第5317號判決要旨參照）。查被告前因施用毒品，先後經觀察勒戒、強制戒治後，又多次犯施用第一級毒品罪，並經法院先後判處有期徒刑10月（4次）、1年確定（下稱前案），有如前述，顯見被告戒除毒癮之意志薄弱，前案所判處之有期徒刑10月或1年，均無法使其有所警惕或避免再犯，實有較長時間使之與原生活環境隔離之必要，且被告於前案後再犯本案施用第一級、第二級毒品罪，並無事證證明被告有何不得不為本案犯行之原因，是其行為之惡性、犯罪所生之危害均無較前案為輕，然原審就被告所犯第一級毒品罪部分僅量處有期徒刑8月，並與所犯施用第二級毒品罪所量處之有期徒刑5月，定其應執行之刑為有期徒刑10月，於量刑及定執行刑部分，有違罪刑相當原則。檢察官上訴意旨，指摘原審量刑及定應執行刑不當，非無理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告為國中畢業之知識程度（見偵查卷第5頁），前有多次施用毒品犯行經強制戒治及科刑之紀錄，素行不佳，又再犯本件施用毒品犯行，惡性非輕，施用毒品雖係戕害其自身，然對社會治安潛在之危害非微，兼衡被告以針筒注射海洛因、以將甲基安非他命置於鋁箔紙加熱吸其霧氣之方式施用甲基安非他命之犯罪手段、犯後坦承犯行之態度及檢察官於原審求處被告施用第一級毒品部分有期徒刑1年、施用第二級毒品部分有期徒刑5月（見原審卷第37頁背面）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國101年2月29日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官劉秉鑫法官白光華以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官廖鴻勳中華民國101年2月29日附錄本案犯罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。