裁判字號：最高法院102年台非字第219號刑事判決
裁判日期：民國102年06月27日
裁判案由：搶奪
最高法院刑事判決一○二年度台非字第二一九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 張凱達 上列上訴人因被告搶奪案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十九年十月二十七日第一審確定判決（九十九年度訴字第二一０三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一四二一四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張凱達意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產，處有期徒刑捌月。
理由非常上訴理由稱：「按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文；又被告犯數罪併罰案件，該數罪是否執行完畢，係指所定之執行刑全部執行完畢而言，如定執行刑之前，有部分之罪確定而先予執行，嗣該部分又與他罪合併定執行刑，檢察官指揮執行時，先前所執行之罪，僅應扣除而不能謂已執行完畢（最高法院一００年度第六次刑事庭會議決議參照）。查被告張凱達前犯公共危險案件，經台灣高等法院台中分院九十四年度交上訴字第一六四三號判處有期徒刑八月而於民國九十四年十月十三日確定，固於九十六年五月二十七日先執行完畢；惟因九十一年九月間另犯強制性交罪，經同分院九十六年度上訴字第八五六號判處有期徒刑二年而於九十六年八月二十日確定，二罪合於數罪併罰之規定，嗣經同分院於一０一年十二月二十六日以一０一年度聲字第二一九九號裁定減刑並定應執行有期徒刑二年三月，另由檢察官指揮接續執行，扣除先執行之刑期，尚須至一０八年九月十二日始執行完畢，有被告之刑案資料查註紀錄表、上揭裁定、檢察官執行指揮書及台灣台中地方法院檢察署一０二年度執更字第四三一號執行卷宗可考。揆之首開說明，被告先前所犯公共危險罪所處之刑，既僅應扣除而不能謂已執行完畢，則原判決認定被告於九十九年六月一日所犯之搶奪罪，即非於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯，自無累犯之適用。本件檢察官雖係一０一年始聲請裁定定應執行之刑，然原審於九十九年十月二十七日判決時，被告所犯上開合於數罪併罰之強制性交罪，早於九十六年八月二十日確定，理應查覺而竟疏察，誤認該公共危險罪業已執行完畢，而論以累犯並加重其刑，即有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：案件已否執行完畢，關係被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘依案內訴訟資料，被告是否合乎累犯之要件有疑，事實審法院能調查而未予調查，依累犯加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。至若事實審法院就非累犯之事實確有難以或無從調查之情形，形式上又符合累犯之要件，依累犯加重其刑，嗣法院依檢察官之聲請，就被告所犯合於數罪併罰案件裁定定其應執行之刑，則其之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已全部執行完畢而言，先前已執行完畢之一罪，乃檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢，以致有「裁判確定後，發覺為非累犯」之情形，應認屬前提事實之誤認，致生判決違背法令，刑法第四十八條有關更定其刑之規定，既不及於此，該確定判決又不利於被告，則在別無其他救濟之道，非予救濟，又不足以保障人權之情況，應認例外亦有提起非常上訴之必要性，唯有限之於此，庶克有濟，並無乖於非常上訴之本旨。經查，被告因犯前述公共危險、強制性交二罪，均經判決確定，其中公共危險罪案件雖於九十六年五月二十七日執行完畢，嗣因該二案合於數罪併罰之規定，經台灣高等法院台中分院以一０一年度聲字第二一九九號裁定減刑並定應執行有期徒刑二年三月確定，扣除先執行之刑期，現尚未執行完畢，此有上開各該刑事卷宗及執行卷宗可稽。依此，被告於九十九年六月一日犯之搶奪罪，即與累犯構成要件不符。原確定判決以被告所犯上開公共危險罪所處徒刑，於九十六年五月二十七日已執行完畢，所犯搶奪罪應成立累犯，依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑，依上說明，仍有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、刑法第三百二十五條第一項，判決如主文。
中華民國一○二年六月二十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官李嘉興法官張惠立法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年七月二日
Ｅ附錄：本案論罪科刑條文刑法第三百二十五條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處六月以上、五年以下有期徒刑。