最高法院112年度台上字第4085號刑事判決

裁判字號：最高法院112年台上字第4085號刑事判決

裁判日期：民國112年09月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決112年度台上字第4085號上訴人 陳慧如 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年6月7日第二審判決（112年度上訴字第567號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第27172、27908號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認定上訴人陳慧如有如原判決事實欄所載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人犯民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品共計2罪刑，並合併酌定應執行之有期徒刑，暨諭知相關沒收、追徵，已詳述其所憑之證據及得心證之理由。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：上訴人前後2次販賣第二級毒品甲基安非他命間隔不到1日，且第一次交易僅取得半數價金新臺幣（下同）5,000元，第二次交易更未取得任何價金，可見上訴人之犯罪情節，顯然與大盤毒梟有別。其所犯修正前毒品危害防制條4條第2項販賣毒品罪（其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑〈得併科罰金〉），倘處法定最低度刑，仍嫌過重，有情輕法重，顯可憫恕之情形，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未詳為審酌上情，予以酌減其刑，且所處之刑，以及合併酌定之應執行刑，均有過重，違反比例原則。
四、惟查：刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。又刑之量定及執行刑之酌定，均屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院就具體個案犯罪，以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素，為科刑輕重標準的衡量，並為整體評價，酌定應執行之刑，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，且兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法，而據為合法上訴第三審的理由。
原判決以上訴人所犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，犯罪情節非屬輕微，經依修正前同條例第17條第2項減輕其刑，若科以經減輕其刑後之法定最低度刑，於客觀上實不足以引起一般同情，而有情輕法重、顯可憫恕之情形，因認無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。至上訴意旨所指犯罪情節等節，尚非即為在客觀上有足以引起一般同情，而堪予憫恕之情狀。原判決未予以酌減其刑，依上開說明，自無違法可指。
原判決審酌上訴人販賣之數量、金額等一切情狀，各處有期徒刑5年、5年，以及斟酌各罪犯罪時間密集、侵害法益性質同一及非難重複程度高等為整體評價，合併酌定應執行有期徒刑6年。已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，並經整體評價，酌定之應執行刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量權限，亦不違罪刑相當原則，自難指為違法。上訴意旨指摘：原判決未予以酌減其刑，且量刑過重，違反比例原則云云，洵非適法之第三審上訴理由。
五、上訴意旨係就原審量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年9月21日
刑事第五庭審判長法官李錦樑
法官周政達法官蘇素娥法官錢建榮法官林婷立本件正本證明與原本無異
書記官黃秀琴中華民國112年9月25日