最高法院98年度台上字第6413號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第6413號刑事判決

裁判日期：民國98年10月29日

裁判案由：違反貪污治罪條例等罪

最高法院刑事判決九十八年度台上字第六四一三號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
之6選任辯護人蔡順雄律師
尤伯祥 律師上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月二十六日第二審判決（九十六年度矚上訴字第四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第七九七八號、第一三一八三號、第一三一八四號、第一三一八五號、第一三三五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
一、關於違反貪污治罪條例部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○（下稱被告）違反貪污治罪條例部分之科刑判決，改判仍論處被告依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑（處有期徒刑九年，褫奪公權六年）；固非無見。
惟查：（一）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據；若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據；如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，其判決當然為違背法令。原判決於事實欄一認定：「甲○○自民國八十三起擔任多年公務人員，於八十九年五月二十日起，因 陳水扁 先生當選中華民國第十任總統，而擔任總統府特任副秘書長，襄助秘書長處理事務，並經簽奉秘書長核定後，負責督導總統府第三局關於典禮、交際、事物管理、交通管理、出納及其他交辦事項等業務，以及公共事務室、人事處、會計處、國會聯絡組等單位之業務」。於事實欄四認定：「九十一年九月間某日，甲○○因與 蘇惠珍 間之債務關係而有急迫之資金需求，思及 梁柏薰 前揭司法案件（指梁柏薰所涉偽造文書案件及違反銀行法等案件），認有機可趁，乃致電梁柏薰表示欲與其商討事情，梁柏薰則應允可至其女友 陳麗香 位於台北市○○○路○段○○○巷○號四樓之住處會面，而甲○○於當日中午某時到達該處之後，雖知以自己之職務根本無法免除梁柏薰依法所應負之刑責，亦無從直接接觸梁柏薰所涉前開司法案件之承審法官進而影響審判結果，惟其依據前述法令規定（原判決事實欄未記載法令名稱，但依理由欄之說明，應係指中華民國總統府處務規程）負責督導總統府第三局關於典禮、交際等業務，以及公共事務室、國會聯絡組關於民眾陳情處理事項之業務，而有機會接觸各級法務（檢察）、司法機關之首長，並處理各類民眾之陳情事項，竟利用此職務上衍生之機會而因勢乘便，明知梁柏薰正冀望得以免除前揭二件司法案件所涉刑案，竟意圖為自己不法之所有……向梁柏薰……佯稱『如有事需要解決可向伊陳情、代為幫忙處理』等語，而梁柏薰……因此而陷於錯誤……乃當場指示秘書 洪淑惠 在其所攜帶以立浦公司（指立浦機電股份有限公司）為發票人、付款人為萬通商銀（指萬通商業銀行股份有限公司）松山分行、票號為AK0000000號之支票上，填載發票日期為九十一年九月二十八日，金額為三百萬元（指新台幣，下同），另在票號為AK0000000號之支票上，填載發票日期為九十一年十月二十八日、金額亦為三百萬元，而洪淑惠填載完畢後將二紙支票交付梁柏薰，再由梁柏薰交予甲○○」等情（原判決正本第一頁、第四頁至第五頁）。依上開原判決事實欄之認定，原判決就被告之職務是否有「關於民眾陳情處理事項之業務，而有機會接觸各級法務（檢察）、司法機關之首長，並處理各類民眾之陳情事項」，其前後認定已有不符，且原判決於理由欄甲、貳、二、㈡僅就以被告之供述、總統府九十五年十月三十一日華總人1字第09500156150號函、總統府處務規程等證據，說明被告在上開期間擔任總統府特任副秘書長，襄助秘書長處理事務，並經簽奉秘書長核定後，負責督導總統府第三局關於典禮、交際、事物管理、交通管理、出納及其他交辦事項等業務，以及公共事務室、人事處、會計處、國會聯絡組等單位之業務（原判決正本第二十六頁至第二十七頁），但對於前揭事實欄四認定被告有「關於民眾陳情處理事項之業務，而有機會接觸各級法務（檢察）、司法機關之首長，並處理各類民眾之陳情事項」乙節，未說明其所憑之證據及理由，自有判決理由不備之違法。（二）貪污治罪條例第五條第一項第二款之依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，雖指假借職務上之一切事機予以利用者而言；其所利用者，係職務本身固有之事機，或由職務上所衍生之機會，均屬之，亦不以職務上有最後決定權者為限。但所謂「職務上衍生之機會」，必須與其職務具有關連性為必要，即必須與行為人因法律或命令賦予一定之職務，在客觀上及職務內容上有相當之關係，始足當之，至於是否利用其職務上之機會，應就其具體職務權責範圍予以判斷。原判決於理由欄甲、貳、三說明：「被告於九十一年九月間擔任總統府副秘書長，依法襄助秘書長處理事務，並負責督導總統府第三局關於典禮、交際、事物管理、交通管理、出納及其他交辦事項等業務，以及公共事務室、人事處、會計處、國會聯絡組等單位之業務，則被告依法督導典禮、交際等業務，以及公共事務室、國會聯絡組等關於民眾陳情處理事項之業務，而有機會得以接觸各級法務（檢察）、司法機關之首長，並處理各類民眾之陳情事項。故爾，若被告未擔任副秘書長之職務，顯無可能處理典禮、交際等事項，亦不可能有機會接觸各級法務（檢察）、司法機關之首長，並處理各類民眾之陳情事項，是被告利用此職務上衍生之機會而因勢乘便，向梁柏薰佯稱得為其處理司法案件之陳情事項，而以此詐術使梁柏薰陷於錯誤交付二紙金額均為三百萬元之支票，應屬無疑。從而，本院（指原審）綜合前述直接證據與間接證據，並本於推理作用，據以認定被告係利用職務上之機會，向梁柏薰詐取二紙金額均為三百萬元之支票，而其所施用之詐術，則係向梁柏薰訛稱可為其解決司法案件，至為明確」（原判決正本第四十九頁至第五十頁）。依上，原判決似認被告係因任總統府副祕書長，而有督導典禮、交際等業務，以及公共事務室、國會聯絡組等關於民眾陳情處理事項之業務，有機會得以接觸各級司法機關之首長，被告利用其衍生之機會向梁柏薰詐取財物。但依總統府處理人民陳情作業要點第六點、第八點關於書面陳情案件處理原則及陳情案件移送有關機關時應注意事項之規定，總統府處理人民陳情案件時，似僅能將陳情案件移送相關機關處理，則被告之職務是否與各級司法機關有關？被告職務上因督導所屬處理人民陳情案件，是否有接觸各級司法機關之機會？又此機會是否與其總統府副祕書長之職務有相當之關係，而得認係副祕書長職務所衍生之機會？凡此均待釐清。原判決未予究明並詳予說明，遽行判決，自有違誤。（三）採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序而顯出於審判庭者，始與直接審理原則符合，否則其所踐行之訴訟程序即屬違背法令；刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，該規定之本旨，乃於審判庭由審判長提示判決基礎之證據資料，賦予當事人適當之辯論機會，用以擔保證據資料之正確性；上開規定，依同法第三百六十四條規定，為第二審審判所準用。原判決於理由欄甲、貳、二、㈠採台灣台北地方法院八十五年度易字第七八五四號刑事判決；於理由欄甲、貳、二、㈣、⑴採總統府九十五年十一月七日華總1智字第09500153101號函附收文登錄影本及傳真各一紙；於理由甲、貳、二、㈤、⑻採上訴人之名片影本二紙、證人 江文祥 之名片影本一紙、證人江文祥之供證等證據（原判決正本第二十七頁、第三十三頁、第四十四頁、第四十五頁）為判決之基礎，但依原審審判筆錄之記載，原審於審判期日並未依刑事訴訟法第一百六十五條第一項之規定，就上開證據踐行調查程序向上訴人宣讀或告以要旨（原審卷㈡第十一頁至第二十八頁），不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。被告上訴意旨指摘原判決關於貪污治罪條例部分違法，非無理由，應認此部分有撤銷發回之原因。
二、關於違反證券交易法部分：本件原判決以公訴意旨略以：被告有如原判決理由欄乙、一所載之檢察官起訴之犯行，因認被告涉犯九十一年二月六日修正之證券交易法第一百五十七條之一第一項第四款、第一百七十一條第一項第一款之罪嫌云云；惟經審理結果，認此部分之犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。
惟查：（一）修正前後證券交易法第一百五十七條之一之禁止內線交易罪，旨在使買賣雙方平等取得資訊，維護證券市場之交易公平。故公司內部人於知悉公司之內部消息後，若於未公開該內部消息前，即在證券市場與不知該消息之一般投資人為對等交易，該行為本身已破壞證券市場交易制度之公平性，足以影響一般投資人對證券市場之公正性、健全性之信賴，而應予非難。是此內線交易之禁止，僅須內部人具備「獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」及「在該消息未公開前，對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出」此二形式要件即足當之。又所謂「獲悉發行股票公司有重大影響股票價格之消息」，係指獲悉在某特定時間內必成為事實之重大影響股票價格之消息而言，並不限於獲悉時該消息已確定成立或為確定事實為必要。原判決於理由欄乙、三、及六、㈠至㈣以：「所謂內線交易，應以重大消息已成立、確定為其構成要件，若行為人買賣股票當時，重大消息尚未成立、確定，則行為人不構成犯罪，此為當然之理……必以行為人在該等消息成立後但尚未公開之前，即在證券市場出售或買入股票，始有違反前開規定之可能，如行為人在此重大影響股票價格之消息成立之前，已在證券市場買賣股票，因此訊息本屬尚未確定，縱使知悉，亦未造成資訊不平等而有對市場詐欺之情況，自未違反資訊平等原則，尚難認定此種行為屬於證券交易法第一百五十七條之一第一項所欲處罰之內線交易行為，而不得以臆測之方式論罪」、「赤崁公司（指赤崁科技股份有限公司）於九十二年四月二日公告 謝世芳 經公司董事會決議通過聘任為總經理，此有財團法人中華民國證券櫃台買賣中心（下稱櫃買中心）九十五年五月二十三日證櫃交字第0950012321號函附赤崁公司當日重大訊息之詳細內容列印資料一紙在卷可參。而據證人 陳家駒 證稱，赤崁公司聘任總經理，確實需由董事會討論決議通過後始為聘任……據上開證人陳家駒之證詞，以及櫃買中心函附之重大訊息所示，案外人謝世芳經董事會決議擔任赤崁公司總經理之日期，確為九十二年四月二日，則案外人謝世芳擔任赤崁公司總經理之『董事會決議日』，即應為九十二年四月二日……本案重大消息成立之日期為九十二年四月二日，係在檢察官所指之九十一年十一月二十八日之後，且縱使認定被告於九十一年十一月二十八日之前已與證人陳家駒、 王為政 見面，然亦無從據此推論赤崁公司總經理發生變動之重大消息，已於該日之前成立，自難以認定被告於九十一年十一月二十八日之後買賣赤崁公司股票之行為，有何違反證券交易法所指內線交易之情形」（原判決正本第五十五頁至第五十六頁、第五十九頁至第六十二頁）。即原判決係以內線交易，限於獲悉時有重大影響股票價格之消息已確定成立或為確定事實為必要，而被告係於赤崁公司「總經理發生變動」此重大消息成立之九十二年四月二日前購買該公司之股票，因而為有利被告之認定，依首開說明，其所持之見解自有可議。（二）原判決於理由欄乙、六、㈤說明：「證人王為政於偵查中證稱：『其與被告在總統府見面時，僅提到陳家駒找到謝世芳這個新團隊，介紹給大家認識』……於原審（指第一審）……證稱：『當天談話內容就是介紹團隊、赤崁公司之後續發展狀況，證人陳家駒有介紹案外人謝世芳是未來的總經理』等語。惟證人陳家駒於偵查中證稱：『在總統府與被告見面時，僅有閒聊，忘記是否有向被告提及案外人謝世芳要擔任總經理之事』，於原審……證述：『當天證人王為政及案外人謝世芳均有一同至總統府與被告見面，但並未向被告提及案外人謝世芳要到赤崁公司擔任總經理，僅說要來公司幫忙，因為當時董事會尚未通過，還不能算是總經理，且案外人謝世芳尚有博達公司之案件正在處理中，因此不敢說要聘請擔任總經理』等語。是證人陳家駒是否確有向被告提及赤崁公司即將變更總經理之事，尚有疑問……又依據櫃買中心股票交易分析報告所示，赤崁公司於九十一年十一月十八日至九十一年十二月十七日止之查核期間內……未發覺赤崁公司有發佈重大影響其股票價格之消息，有櫃買中心九十五年三月二十八日證櫃交字第0950006683號函附股票交易分析報告可供參酌……且依上開分析報告，雖認定：『惟經將延長期間分析該集團與內部人之交易情形發現，謝世芳集團於上漲期間買進赤崁股票之同時恰為赤崁私募股票期間……觀察其並未將先前買進赤崁股票全數出脫，故謝世芳買賣赤崁股票似為經營權之分配』，然並未指陳有任何屬於內線交易而違法之處，是被告縱使獲悉案外人謝世芳即將入主赤崁公司，亦無從據以認定被告有何內線交易之犯行」（原判決正本第六十二頁至第六十三頁）。但依卷內資料，證人王為政於第一審係證稱：「（九十一年十一月是否有到總統府見過甲○○？）我有到總統府見甲○○……可以確定是在我正式到赤崁公司上班以後」、「（談話內容是否記得？）大概記得，就是介紹我們團隊，我們是做什麼，介紹我們進入赤崁公司之後之發展計畫」、「（當天陳家駒有介紹謝世芳是你們未來的總經理？）有的」、「（你們團隊進入赤崁公司，謝世芳就是要擔任總經理？）是的，最後也是」等語（第一審卷㈣第三十九頁至第四十頁），而謝世芳係於九十一年九月二十日，即自博達公司去職，且櫃買中心亦認謝世芳在九十一年十一月十八日至九十一年十二月十七日止之查核期間買賣赤崁公司股票。倘屬無訛，則謝世芳既早自博達公司離職，證人陳家駒卻證稱當時謝世芳在處理博達案件，又櫃買中心指謝世芳於查核期間為經營權而買賣赤崁公司之股票，則證人王為政第一審所為之上開證述是否與事實相符？能否以證人陳家駒於第一審之證述，即認被告於當時並未獲悉謝世芳將被延攬為赤崁公司之總經理？實情如何，原判決未深入究明，遽行判決，自嫌速斷。檢察官上訴意旨指摘原判決關於被告違反證券交易法部分違法，為有理由，應認此部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十月二十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月六日
Ａ