裁判字號：最高法院98年台上字第6378號刑事判決
裁判日期：民國98年10月29日
裁判案由：違反銀行法等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六三七八號上訴人甲○○選任辯護人 徐盛國 律師上訴人乙○○
169號6樓之2選任辯護人 郭學廉 律師上訴人丙○○
丁○○上列一人選任辯護人 許景鐿 律師上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年二月二十五日第二審判決（九十七年度金上訴字第二六一三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第四二五九、四二六八、四二六九、一八八二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、丙○○、乙○○、丁○○（下稱上訴人等四人）有原判決事實欄所載共同違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定、違反公平交易法第二十三條第一項多層次傳銷管理之規定；甲○○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足；丁○○共同以非法方法剝奪人之行動自由等犯行均明確，因而維持第一審關於依想像競合犯等規定，從一重論甲○○以共同違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定罪，處有期徒刑參年捌月；又共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪，處有期徒刑叁月，減為有期徒刑壹月又拾伍日。論丙○○、乙○○以共同違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定罪，各處有期徒刑參年。論丁○○以共同違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定罪，累犯，處有期徒刑參年陸月；又共同以非法方法剝奪人之行動自由罪，累犯，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日，並定其應執行之刑為有期徒刑參年柒月部分之判決，駁回上訴人等四人上開部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等四人否認犯行部分之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決關於上訴人等四人共同違反銀行法、甲○○違反公司法及丁○○妨害自由部分，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。就此部分，甲○○上訴意旨略稱：（一）甲○○向司法警察明確敘及他人犯罪及自己教唆犯罪之經過，符合自首之要件。原判決認非自首，有判決不適用法則之違法。（二）甲○○於所寄出之存證信函中，將自身涉及違反銀行法部分，予以敘及，甲○○之原審辯護人於原審已聲請向台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）收發單位函詢，原審未予調查，甲○○嗣向台中地檢署查詢，據復該署確有收到前揭存證信函，茲提出台中地檢署復函為證，原審確有調查職責未盡之違法。（三）喜多利企業股份有限公司（下稱喜多利公司）係於民國九十四年三月三十一日登記設立，至同年十月間經甲○○辦理停業。又甲○○於九十四年十月間委託律師對 余慶松 提出告訴時，才得知喜多利公司尚有違反銀行法之可能，原判決認甲○○於行為時不可能不知所犯涉及違反銀行法，實有謬誤，有違論理法則。（四）余慶松以「新貴族」等名義及專案，佯稱支付高額回饋金或獎勵金而詐取被害人之財物，若甲○○係基於不法原因取得款項，則應論以常業詐欺罪，甲○○究係違反銀行法抑常業詐欺，原審未加研求，有判決不適用法則或適用法則不當之違法。（五）甲○○於偵查中，對所參與之行為構成違反銀行法，從未否認。原判決認甲○○就所參與之行為係構成違反銀行法之罪否認在案云云，既未說明所憑之證據，復與卷證資料不符，有判決不備理由及證據上理由矛盾之違誤。又原判決認甲○○於偵查中陳述犯罪事實，不符自白之要件，有不適用法則或適用不當之違法。（六）原判決認：「甲○○復於原審（指第一審）九十五年度金重訴字第一七二六號案件九十六年三月二十七日審理庭證稱：『是余慶松叫我去……銀行開戶，開戶還是余慶松找人放了（新台幣，下同）一千萬元進入』」等語。然當時甲○○不知開戶係為辦理公司設立登記之用，況喜多利公司設立所需之各項文件資料均由余慶松所填具，且係由余慶松直接與會計師接洽。原判決遽認甲○○知悉喜多利公司之資本額為一千萬元，不但違反論理法則，併有判決不備理由之違法。（七）甲○○不知余慶松以天信集團之手法詐騙吸金，而挹注資金五百萬元，甲○○遭余慶松逐漸引誘成為詐騙之共同正犯，原判決率認甲○○由天信整合行銷股份有限公司（下稱天信整合公司）之被害人轉而共同犯本案，難謂有顯可憫恕之情，已屬理由欠備。又甲○○於原審主張：喜多利公司由伊掛名當負責人，實際經營由余慶松處理，伊違反公司法第九條，確屬無心之過，顯可憫恕等詞，就該部分是否有刑法第五十九條之適用，原判決未加說明，亦有判決不備理由之違法。（八）甲○○與被害人和解，均按被害人實際受損害之狀況與之洽商，被害人實際投資金額扣除已領取化妝品之市價後，其金額本不高，原判決遽認和解內容所示彌補，未達撤銷改判程度；又被害人向甲○○求償，民事部分已由原審法院民事庭判決確定，亦證甲○○有意負起法律責任，並已賠償被害人部分損失，原判決未依刑法第五十七條規定量刑，顯有違誤等語。乙○○上訴意旨略以：（一）原判決附表（下稱附表）關於「新貴族紅利」之投資金額，每單位既係四千八百元，則其中編號二為十四萬四千元，編號三、十六、二十二分別為七萬二千二百元或七萬二千五百元，編號十四為「十四萬四千元，三十個單位」，編號十八、二十五均為五千三百元，以上是否將入會費二百元（後增為五百元）計入，非無疑義。編號十二為十四萬三千元，無法以四千八百元整除，編號十五載為「七萬二千元，十六單位」，惟如以四千八百元一單位計算，只能購買十五單位，記載顯有違誤。（二）附表關於「通路新貴」之投資金額，每單位既為二萬三千元，則就⑴編號十六載為二十三萬五千元，然購入十單位應為二十三萬元。⑵編號十九為二十五萬八千五百元，但購入十一單位應係二十五萬三千元。⑶編號二十四為四萬七千元，其購入二十單位應為四十六萬元。以上所載均有判決理由矛盾之違法。（三）原判決認定「喜多鴻利Ⅰ」之操作方式為投資人認購「新貴族」十五單位（計七萬二千五百元）並繳交五百元入會費，另外加購「事業商」七個單位（計七萬七千元）。而「喜多鴻利Ⅱ」之操作方式為投資人認購「事業商」十五單位並繳交五百元入會費（計十六萬五千五百元），另加「新貴族」十五單位（計七萬二千元）；或認購「通路新貴」二十單位（計四十七萬元）及「事業商」一單位（一萬一千元）等語。附表編號十四被害人之第二筆投資金額為二十萬二千三百元，購買七個單位喜多鴻利，與原判決前揭計算結果不符，顯有違誤。（四）附表編號二十、二十一記載投資金額分別為七萬二千二百元、五萬二千元，既已知其投資金額，原審漏未調查被害人對於投資方式是否知情。又編號二十六部分未載明購買種類、單位數，均有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（五）原判決於事實先稱：「甲○○、丁○○、丙○○於九十三年間，投資參與余慶松擔任總執行長之天信整合公司……」等語，並未認定乙○○投資天信整合公司；後於理由則謂：乙○○投資一百十四萬四千元，參與余慶松擔任執行長之天信整合公司云云。原判決事實之記載與理由說明並非一致，有判決理由矛盾之違誤。（六）乙○○投資喜多利公司金額為一百十七萬二千元，回收七十八萬六千九百五十八元，損失三十八萬五千零四十二元，原判決認其投資天信整合公司金額為一百十四萬四千元，未說明依據為何，有判決不備理由之違法。（七）乙○○辯稱未直接參與吸金業務，原判決將喜多利公司合法銷售之美容產品與違法之吸金業務混為一談，亦未對乙○○之辯解予以審究，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由矛盾之違法。（八）原判決誤認乙○○係天信整合公司之投資人，其惡性與其他共同被告並無不同，因而判處有期徒刑三年，有違公平及比例原則等詞。丙○○上訴意旨略以：（一）原判決犯罪事實四認定：「甲○○為喜多利公司之登記負責人，余慶松為該公司董事兼任總經理……竟由余慶松於喜多利公司之『公司股東繳納現金股款明細表』表明各股東均已實際繳足股款，旋提供予不知情之陳屬藤會計師製作『股份有限公司設立登記資本額查核報告書』後，於九十四年三月三十日前由余慶松委由不知情之 黃克源 持向經濟部中部辦公室辦理喜多利公司之設立登記，並在送件後即於九十四年三月三十日將儲存於三信商業銀行國光分行，用以表示股東出資繳足之一千萬元存款轉帳提出。」等情。然余慶松係喜多利公司實際負責人，丙○○未參與喜多利公司之經營，僅係掛名之董事，原判決認丙○○與余慶松共同犯罪，有判決理由矛盾之違法。（二）原判決認定丙○○擔任董事並兼對外招募會員，及喜多利公司違法吸金達三千二百二十一萬五千二百五十二元等情。惟會員如僅附表所載 李俊慧 等二十六人，所募集之金額數目應該不大；若會員有二、三百人，則丙○○無此能力招募如此多人。實際上丙○○並未負責招募會員，原判決認定其負責對外招募會員，即有違誤。（三）原審對於天信整合公司停止出金之日期及喜多利公司成立之日期，此部分攸關丙○○是否知悉天信整合公司確實停業，始參與成立喜多利公司，未予調查。余慶松、乙○○於九十四年十一月十日下午二時許，偽造喜多利公司董事會議事錄，及於董事簽到簿偽造丙○○之簽名，實際上並未召開該次會議，丙○○亦未簽名於簽到簿上，不可能由丙○○自該日起擔任董事長，而於同年十一月三日復業，原審就此亦未調查，均有違誤等語。丁○○上訴意旨略以：（一）丁○○如違反公平交易法第二十三條應依同法第三十五條第二項論處，自無可能亦犯銀行法第二十九條第一項之罪。原判決認丁○○觸犯前揭二罪，有判決理由矛盾之違法。（二）甲○○之兄 程大順 於原審證稱：伊未對余慶松有何恐嚇及暴力相向之惡害行為，丁○○未唆使伊對余慶松為任何不法行為等語。又甲○○於原審陳稱：伊在現場制止更激烈衝突之行為，未造成余慶松任何傷害，余慶松當時之自由意志未受到壓制；丁○○不認識綽號「 國俊 」、「 一郎 」、「世足」等人，亦無教唆其等對余慶松為妨害自由犯行等情。原判決既不採納上開有利於丁○○之證言，又未說明不採之理由，有不備理由之違法。（三）余慶松提出告訴，係牽制丁○○向法務部調查局台中市調查站檢舉喜多利公司違法之犯行，原審遽予採信余慶松之說詞，認定丁○○妨害其自由，有違論理法則等語。惟查：（一）原判決理由載述：依甲○○所提出其以喜多利公司董事長身分，寄發存證信函予該公司 吳浩生 （係該公司副總經理）等人，副本致送台中地檢署，其內容略以：「茲因喜多利……公司執行董事兼總經理余慶松疑似挪用上該（開）公司公款至唐恩妮雅生技美容股份有限公司。因涉嫌金額龐大，並指導上該（開）公司各營業單位操作非法吸金之業務，經寄件人發覺有異，為盡善良管理人之責任，查證屬實。為維護本公司與各股東之權益，特於九十四年十月四日向經濟部……申請辦理停業……並已將所有相關證據交付台中地檢署，進入司法程序偵辦中。」等語。依此內容，自非申告其本身犯罪事實甚明，核與自首要件不相符合等由。則台中地檢署有無收到甲○○之前揭存證信函，均無關其非屬自首之認定，自無再為調查之必要，甲○○上訴意旨執台中地檢署復函（內載收到前揭存證信函之旨）而為指摘，自非第三審上訴之適法理由。（二）採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決關於：⑴乙○○共同違反銀行法部分：係以證人 王國政 於偵訊時證稱：「加入（喜多利公司）過程中，乙○○也有跟我接觸，她是裡面的經理……」；證人即於喜多利公司任職之 陳淑惠 於偵訊時證稱：「乙○○是作（做）行政方面，例如公司商品經理、打電腦資料」；另一職員丁○○於偵訊陳稱：「乙○○是行政經理，進來的單據由他負責輸入，還有作（做）文書工作……」； 廖冠華 於第一審證陳：「乙○○作（做）有關人事部分，我是乙○○面試的」；證人余慶松於原審證稱：乙○○在公司擔任行政經理，負責行政事務、人事，支領固定薪資，其職務範圍未涉及會員組織、吸收下線等工作各等語。是乙○○除負責面試喜多利公司員工外，亦負責輸入被害人購買喜多利公司產品後電腦建檔等相關事宜；美容產品既屬公司整體業務不可分割之一部，乙○○主管業務縱未直接從事吸收下線，亦屬內部之分工，其於同為天信整合公司違反吸金案被害人而明知此等手法實屬法律所不允許之行為之際，猶與甲○○、丙○○、丁○○及余慶松共組喜多利公司違法吸金，因認其與甲○○、丙○○、丁○○及余慶松有犯意聯絡及行為分擔無疑，而以其所辯：伊僅負責美容產品相關事項，未涉及吸金等業務云云，為卸責之詞，不足採信。⑵甲○○確有本件違反公司法之事實，係依憑甲○○之自白（坦承：另外十位股東，其中監察人 曾桂珠 出資二股四十二萬元，實際付款人是 李佳莉 、 雷動員 ，其他人都是一股二十一萬元，余慶松叫伊去三信銀行開戶，余慶松找人放了一千萬元進入戶頭等情不諱）、證人即股東丙○○、 李伯嘉 、 蔡增 （均於偵訊時證稱：伊等各有投資二十一萬元等語，蔡增並 陳明伊 已退股之事實）、證人即共同被告亦係股東之丁○○（於偵訊時供稱：伊繳二股）、乙○○（於偵訊時陳稱：伊實際繳交一股，共二十一萬元等語）等人之證言，並參酌喜多利公司章程、董事監察人名冊、股東名冊等影本（股東名冊上記載甲○○、丁○○、曾桂珠之出資金額均為一百三十三萬二千元、余慶松出資金額為一百三十一萬二千元，其餘股東乙○○、丙○○、陳淑惠、 饒桂禎 、張柔淳、李伯嘉、蔡增出資金額各為六十六萬六千元，公司資本總額一千萬元）及卷附三信商業銀行股份有限公司九十五年九月十四日三信銀管字第九五０二五七三號函（附喜多利公司籌備處在該行第0000000000號帳戶自開戶日起之交易明細表）等證據資料，而為論斷。⑶原判決係綜核丙○○之部分自白（坦承介紹 許月英 等人為會員之事實不諱）、證人即共同正犯甲○○（證明：丙○○係喜多利公司董事，負責招募會員之業務）、證人許月英（證述： 伊有 與丙○○接洽加入喜多利公司會員之事宜）等人之證言等證據資料，憑以認定丙○○係喜多利公司董事，確有對外招募會員等情之論證。俱依憑卷證逐一說明審認、論駁綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，不能指為違法。（三）原判決事實認定喜多利公司向不特定多數人吸收資金，並約定給付與本金顯不相當之優渥紅利及到期返還本金之行為等情（見原判決第二至五頁，犯罪事實二），並於理由說明依銀行法第五條之一、第二十九條之一規定，上開行為應以收受存款論，甲○○所為，係違反銀行法第二十九條銀行專業經營之規定，應依同法第一百二十五條第一項前段、第三項論處之旨（見原判決第二六頁，理由七之㈠）。則依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。甲○○上訴意旨（四）執以指摘，亦非第三審上訴之合法理由。（四）銀行法第一百二十五條之四第二項規定：「犯第一百二十五條、第一百二十五條之二或第一百二十五條之三之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」意指犯該法第一百二十五條、第一百二十五條之二或第一百二十五條之三之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項前段規定減輕其刑；進而查獲其他正犯或共犯者，方得受該項後段減刑之寬典，三者缺一不可。又所謂在偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言。其供述構成要件該當事實之外，縱另主張阻卻違法事由或阻卻責任事由，仍不失為自白，此與審判中就被訴事實為有罪陳述之情形，尚屬有別。再銀行法第一百二十五條所謂犯罪所得，應包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益而言，其因犯罪所取得及所變得之物或財產上利益，即原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額，俱屬「犯罪所得」。原判決理由七之㈨、⑶說明：「被告等四人（指上訴人等四人）就實際參與喜多利公司業務之事實固坦承不諱，然於偵查中，就彼等所參與之行為係構成違反銀行法之罪均否認在案，……被告等人於偵查中既未承認犯罪，即與上開要件不符，自無從據為減刑之依據。」（見原判決三０頁），因認甲○○及其原審辯護人所為依銀行法第一百二十五條之四第二項減刑之主張，為不可採。其另認定喜多利公司違法吸金達三千二百二十一萬五千二百五十二元（見原判決第五、六頁，犯罪事實三），甲○○有犯罪所得之事實；理由並載述：甲○○於原審提出和解書等資料，證明與部分被害人達成和解，惟參酌其犯罪情節所造成法益侵害之程度及和解內容所示之彌補，亦無撤銷第一審判決而為改判之必要等旨（見原判決第三二頁），已明白認定甲○○並未於偵查中自動繳交全部犯罪所得財物。本件除上訴意旨所爭執之甲○○於偵查中曾為自白之部分外，仍不符合該減刑規定應具備之其他要件，是原判決就自白部分之論述，縱欠妥適，然於甲○○不符該減刑規定之判決結果顯不生影響，參照刑事訴訟法第三百八十條規定，不得據為上訴第三審之適法理由。（五）刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（本院五十一年台上字第八九九號判例意旨參照）。原判決理由就甲○○請求依刑法第五十九條規定，酌減其刑云云。已敘明甲○○因參與投資天信整合公司受有損害，仍與乙○○等人籌組喜多利公司，從事違法吸金行為，為貪圖不法利益，以團體合作方式，組織性從事違法行為，期間長達數月，被害人數及金額非低，難謂有顯可憫恕之情形，而不予酌減其刑之理由（見原判決第三一頁，理由七之㈩）。核無甲○○上訴意旨所指判決不備理由之違法情形，就此指摘，仍非第三審上訴之合法理由。（六）刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決維持第一審量刑時，已依上揭規定，審酌甲○○、丁○○未經主管機關准許，擅自經營銀行存款業務，並以多層次傳銷之方式作為手段，違法吸金，所吸收之投資款項甚鉅，受害之投資人甚多，造成多人鉅額財產損失，對國家金融秩序管理造成危害，影響廣大投資人之權益，甲○○違反公司法之行為，亦影響經濟部對於公司管理之正確性，均有礙經濟及金融秩序，倘非甲○○、丁○○因對喜多利公司之經營與余慶松有所歧見，乃至法務部調查局檢舉，恐將有更多民眾受害，甲○○、丁○○復以脅迫之非法手段解決喜多利公司經營糾紛，並考量其等於喜多利公司擔任之職務、分擔犯行之輕重，暨念及其等犯罪後就主要犯罪事實尚坦承不諱，態度甚佳等一切情狀，而量處前揭之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。且已敘明丙○○、甲○○雖於原審提出和解書等資料，證明已與部分被害人達成和解，此為量刑應參酌事項，雖第一審未及審酌，然考量其等違反銀行法之法定刑，有期徒刑部分為三年以上，十年以下，丙○○部分，第一審量處三年之最低刑，顯已無調減空間；甲○○部分量處有期徒刑三年八月，參酌其犯罪情節所造成法益侵害之程度及和解內容所示之彌補，亦無撤銷改判之必要。甲○○、丁○○上訴意旨，單純就科刑輕重而為爭執，亦不得執為合法之第三審上訴理由。（七）原判決理由關於附表所載「新貴族紅利」投資金額，業已詳敘其憑以認定之依據，其中編號一、二均無計算入會費（見調查卷第五七、四八頁），編號三為七萬二千二百元（包括入會費二百元，見調查卷第一四七頁）、編號十二為十四萬三千元（該投資金額，係據 賴俊雄 陳明，見調查卷第八六頁），編號十四為十四萬四千元（見調查卷第一二頁）、編號十五為七萬二千元（據 吳坤榮 陳明：投資「新貴族紅利」十六單位，經折扣後，共繳交七萬二千元等語，見調查卷第七七頁）、編號十六、二十二均為七萬二千五百元（均包括資訊系統服務費五百元〈係由入會費改稱，並由二百元增為五百元〉，見他字第六四一號卷第三七頁、調查卷第一四一頁）、編號十八、二十五均為五千三百元（均包括資訊系統服務費五百元，見調查卷第一四五、一四四頁）。原判決就附表所載「通路紅利」投資金額，其中編號十六為二十三萬五千元（十單位，每單位二萬三千五百元，合計二十三萬五千元，見交查卷第一六二頁）、編號十九為二十五萬八千五百元（十一單位，每單位二萬三千五百元，見調查卷第一四六頁）、編號二十四為四萬七千元（二十單位，每單位二萬三千五百元，應係四十七萬元之誤算，見調查卷第一四三頁）。以上俱有卷內證據資料可稽。核無乙○○上訴意旨所指判決理由矛盾等違法情形，執此指摘，尚非上訴第三審之合法理由。（八）原判決就附表編號十四部分，係綜核證人方菘進於法務部調查局台中市調查站之證言，即陳稱：「我前後參加『新貴族紅利』及『喜多紅』專案，我共買『新貴族紅利』三十口會員、『喜多紅』七口會員，前後合計繳交三十四萬六千三百元。」等語（見調查卷第一二頁），及上訴人等四人於原審就其證言，亦無爭執（見原審卷㈠第四七頁），並參酌卷內證據資料而為認定。原判決將「喜多紅」即「喜多鴻利Ⅱ」，略載為「喜多鴻利」，用語雖欠周詳，然於判決結果不生影響，仍不得執為第三審上訴之適法理由。（九）刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，固得斟酌具體個案之情形，裁量是否補充介入調查。但如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。原判決業已敘明附表編號二十、二十一投資金額分別為七萬二千二百元、五萬二千元，業據證人 魏鈴真 、 黃平田 指證甚明（見原判決第三六頁）。附表編號二十六部分，則以業據許月英於偵訊時證稱：伊刷卡投資喜多利公司六萬七千六百元等語甚詳，並有許月英之台灣銀行信用卡繳款通知書（內載於喜多利公司刷卡三筆，金額分別為三萬三千八百元、一萬元、二萬三千八百元，見他字第二一二一號卷第七一、七二頁）可資佐證無訛。許月英於偵訊關於購買幾個單位，業已陳稱：伊不清楚等語，而許月英所購買之種類、單位數若干，因與上訴人等四人犯罪之認定不生影響，亦欠缺調查之必要性。又原判決事實欄已明白認定天信整合公司於九十四年二月間因無法出金而停業，上訴人等四人復與余慶松於九十四年三月間某日共組喜多利公司，並於同年三月三十一日完成設立登記，由甲○○擔任董事長兼客服部協理，負責公司招待會員出國旅遊及提供會員服務；余慶松為董事並擔任總經理；丁○○為董事並擔任副總經理；乙○○為董事並擔任行政經理；丙○○擔任董事並兼對外招募會員。後因甲○○及丁○○就公司經營方式及出金問題與余慶松決裂，甲○○乃於九十四年十月四日向主管機關經濟部聲請停業，並取走喜多利公司相關資料，與丁○○一起退出公司，再與余慶松協議，改由丙○○出任董事長及復業等情。以上事實俱無不明瞭之處。原審審判長於九十八年二月四日上午審判時，詢以：「尚有何證據請求調查？」甲○○、丙○○及其等原審辯護人均答稱：「無。」（見原審卷㈡第四九頁正、背面），且在原審辯論終結前，其等亦未曾就上開事實聲請為證據之調查，因待證事實已明，原審未另為其他無益之調查，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得據為第三審上訴之適法理由。又喜多利公司復業後，丙○○是否同意出任該公司董事長，原判決就此並未加以認定，丙○○提起第三審上訴，於法律審之本院，始主張九十四年十一月十日喜多利公司董事會議事錄，及其上「丙○○」簽名係偽造云云之新事實，並否認同意出任喜多利公司董事長，尤非上訴第三審之合法理由。
（十）原判決載述甲○○、丙○○、乙○○、丁○○先後於九十三年九月及九十四年一月間，投資各約六百零三萬五千元、一百零三萬元、一百十四萬四千元、一百十四萬四千元，參與余慶松擔任執行長之天信整合公司，嗣於九十四年二月間，天信公司財務惡化，無法繼續將回饋金等紅利發放予甲○○等投資人始停止營業，有第一審法院另案九十五年度金重訴字第一七二六號判決影本在卷可參。上訴人等四人原為天信整合公司違法吸金案之被害人，對於此種非銀行業者從事收取資金、按期給付較正常金融機構為高之利息或其他報酬之行為，深受其害，投資之金錢血本無歸，豈有不知此等行為違法之理等由甚詳。乙○○上訴意旨指原判決就其投資天信整合公司金額一百十四萬四千元，未說明依據為何云云，核係未依卷內訴訟資料而為指摘，尤非上訴第三審之合法理由。（十一）原判決關於違反銀行法部分，於其犯罪事實欄二、三認定：喜多利公司係向不特定多數人吸收資金，並約定給付與本金顯不相當之優渥紅利及到期返還本金之行為；喜多利公司會員加入之目的，僅在領取高額優渥之回饋金，非為推廣、銷售商品或勞務之目的而加入，該公司藉由回饋金之發放方式，作為獎金發放計算依據，會員無庸推廣或銷售商品，公司產品僅為會員購買單位數後之搭贈兌換之物品，係喜多利公司為使會員繼續購買單位數之促銷方式，而非為公司獲利之主要來源等情，均已敘明依憑之根據。其次，原判決認上訴人等四人係犯銀行法第一百二十五條第三項、第一項前段非法經營銀行業務罪、公平交易法第三十五條第二項非法多層次傳銷罪，二罪係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，乃依情節較重之非法經營銀行業務罪處斷，亦無違誤。甲○○、丁○○上訴意旨重為事實及法律之抗辯，不足認屬第三審上訴之合法理由。（十二）「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」刑事訴訟法第三百零八條定有明文。原判決犯罪事實欄記載：甲○○、丁○○、丙○○於九十三年間，投資參與余慶松擔任總執行長之天信整合公司等情；於理由說明：乙○○亦投資一百十四萬四千元，參與共犯余慶松擔任執行長之天信整合公司，及上訴人等四人彼此間與余慶松，就違反銀行法之行為，於各自參與之公司及期間內，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯等旨。就原判決犯罪事實與理由合併觀察，並無牴觸之處，核無乙○○上訴意旨所指判決理由矛盾之違法可言，就此爭執，仍非第三審上訴之合法理由。（十三）原判決於犯罪事實欄二記載余慶松為喜多利公司董事並擔任總經理，丙○○擔任董事並兼對外招募會員，如何共同違反銀行法等情，並於理由欄說明憑以認定其二人為共同正犯之依據及得心證之理由，並無矛盾之處，至丙○○上訴意旨（一）所引原判決犯罪事實四部分，係有關甲○○違反公司法之事實，原判決並非據此認定丙○○違反銀行法。丙○○上訴意旨就此指摘，顯非上訴第三審之適法理由。（十四）所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，自無判決不備理由之違法可言。原判決既已論敘說明丁○○否認妨害自由及其所辯各節不可採之理由，雖未另就證人程大順、甲○○於原審所為有關余慶松自由未受妨害等情之證言，均非屬對丁○○有利之證據特別加以說明，但此單純訴訟程序上之簡略，並非理由不備，對判決本旨不生任何影響，自不得執為上訴第三審之合法理由。（十五）所謂論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。原判決關於告訴人余慶松指訴丁○○確有共同妨害其自由之指訴，業於理由詳敘參酌證人即喜多利公司股東丙○○、員工廖冠華之證述，及卷附協議書二紙等證據資料，以其陳述與事實相符，而採為認定丁○○犯罪論據之一等旨（見原判決第二一至二三頁，理由五之㈡、⑴至⑷）。丁○○上訴意旨（三）徒就原審所為證據證明力之判斷，漫事指其有違論理法則，尤非適法之第三審上訴理由。（十六）其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。甲○○此部分及丙○○、乙○○、丁○○之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。經查上訴人等四人犯公平交易法第三十五條第二項之罪部分，核係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，原不得上訴於第三審法院，因得上訴第三審之違反銀行法部分，其上訴既非合法，而應從程序上予以駁回，則想像競合之不得上訴第三審（即違反公平交易法）部分，自無從併為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十月二十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月三日
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