裁判字號：臺灣澎湖地方法院107年軍易字第2號刑事判決
裁判日期：民國109年04月06日
裁判案由：業務過失致重傷害等
臺灣澎湖地方法院刑事判決107年度軍易字第2號公訴人臺灣澎湖地方檢察署檢察官被告乙○○
戊○○丁○○（原名：○○○）上列被告因業務過失致重傷害等案件，經檢察官提起公訴（107年度軍偵字第25號、107年度偵字第484號），本院判決如下：
主文乙○○犯過失致死罪，處有期徒刑壹年貳月。
戊○○、丁○○均無罪。
事實
一、乙○○與戊○○2人為夫妻，於民國106年間均為軍人。乙○○於106年11月14日誕下鄭○○（姓名年籍均詳卷，下稱 鄭童 ）。乙○○於107年1月1日起向軍中申請休育嬰假，欲獨自照顧鄭童，戊○○則於離營下班後分擔協助照顧工作。然乙○○因積欠債務、需錢孔急，欲趁休育嬰假期間之每晚20時至翌日凌晨4時許在外未經許可私自打工，而自106年12月31日22時至107年1月4日凌晨4時於上開打工期間內（視乙○○上班時間而定，並非連續），委託有育兒經驗但無保母證照之丁○○至乙○○位於澎湖縣馬公市○○路之住所代為照顧鄭童，並自107年1月4日凌晨4時許後均由乙○○於住處自行照顧鄭童。乙○○明知鄭童係出生未滿2月之嬰兒，腦部發育尚未完全，且頭部支撐力量未足，遭外力加速度之搖晃極易造成腦部血管撕裂，致有嬰兒搖晃症候群等病徵，應隨時注意其安全狀況，採取必要之保護措施，而依當時情形復無不能注意之情事，乙○○於107年1月4日上午4時起至同年月6日期間之某時間竟疏於注意，因不詳原因致鄭童遭受到外力多次大力搖晃，亦忽視鄭童身體狀況之變化。嗣於107年1月6日下午18時許，由乙○○先餵鄭童喝奶後，嗣後由戊○○接手照顧工作後，乙○○即離家外出，俟戊○○對鄭童拍嗝時，發現鄭童哭鬧不停且持續吐奶，戊○○隨即聯絡在外之乙○○返家，乙○○返家後發現鄭童已無意識，渠等2人遂將鄭童送往衛生福利部澎湖醫院（下稱部澎醫院）急救。送醫途中，鄭童曾抽搐2次且流鼻血，送醫後部澎醫院認鄭童情況危急再經搶救後昏迷指數為
3，初步判定鄭童腦部有出血、右耳殼有瘀青等傷。後因鄭童病情嚴重且緊急，再由直升機逕後送到高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）治療，經診斷後認鄭童受有腦硬膜下出血、腦水腫、蜘蛛膜下腔出血、疑外傷性腦出血等即患有「嬰兒搖晃症候群」（受虐型腦傷）之症狀，且右腳底瘀青疑因棍棒外力所致、右腳底及右耳傷勢有多重性之外力重傷害，經持續治療後，仍於107年10月15日上午2時10分許因顱內出血行腦室腹腔引流術後致呼吸衰竭而不治死亡。嗣經澎湖縣政府社會處於107年1月6日獲報後前往醫院探視鄭童，並旋依重大兒少保護事件通報澎湖縣政府警察局馬公分局，再由警方報請臺灣澎湖地方檢察署（下稱澎湖地檢署）偵辦而悉上情。
二、案經澎湖縣政府訴由澎湖地檢署檢察官偵查起訴。理由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。同法第159條之5第1項定有明文。本件當事人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序、審判期日中均未予爭執，且均同意作為證據，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、非供述證據部分：至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之
4之反面解釋，自有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、不爭執事實及本案爭點：
(一)不爭執事實：訊據被告乙○○對於其為被害人鄭童之母，並於任軍職時，因產後申請育嬰假期間，有委託無保母執照之丁○○代為照顧鄭童，並約定以1天全日新臺幣（下同）1,000元為報酬（若是未滿1天則酌情計算）；自107年1月4日上午4時起至同年月6日止均有照顧鄭童，俟於107年1月6日下午18時許，被告乙○○返家後發現鄭童已無意識，遂將鄭童送往部澎醫院急救。送醫途中，鄭童曾抽搐2次且流鼻血，送醫後部澎醫院認鄭童昏迷指數為3，初步判定鄭童腦部有出血、右耳殼有瘀青等傷。後鄭童由直升機逕後送到高醫治療，經診斷後發現其受有腦硬膜下出血、腦水腫、蜘蛛膜下腔出血、疑外傷性腦出血等即患有「嬰兒搖晃症候群」（受虐型腦傷）之症狀，且右腳底瘀青疑因棍棒外力所致、右腳底及右耳傷勢有多重性之外力傷害，經持續治療後，其仍於10
7年10月15日上午2時10分許因顱內出血行腦室腹腔引流術後致呼吸衰竭而不治死亡等情，均予承認（見本院卷第214至215頁），且據證人即同案被告戊○○、丁○○於警詢、偵查及本院訊問時供述明確（見警卷第23至29頁、他1卷第
197至229頁、第265至270頁、他2卷第243至259頁），並有澎湖縣政府警察局馬公分局勤指中心一般治安狀況摘要表、107年1月6日高醫診斷證明書、重大兒少保護事件通報表、刑事現場平面圖、刑事現場照片、社工於107年1月10日製作之疑似兒虐個案聯繫與調查狀況表與所拍攝之照片7張、部澎醫院急診室監視錄影畫面11張、高醫法醫病理科暴力傷害驗傷鑑定書（下稱高醫驗傷鑑定書）、部澎醫院
107年1月11日澎醫病字第0000000000號函暨鄭童病歷、高醫107年1月30日高醫附行字第0000000000號函暨鄭童病歷、高醫107年7月3日高醫附行字第0000000000號函、祐生醫院於107年10月15日開立之鄭童死亡證明書在卷可稽（見警卷第57至59頁、他1卷第23頁、第33頁、第35頁、第73至81頁、第83至87頁、第177至193頁、第247至252頁、他
2卷第3至209頁、第211至237頁、第305至307頁、本院卷第369頁），此情堪可認定。
(二)本案爭點：被告乙○○辯稱：我沒有毆打或搖晃鄭童，也不清楚鄭童為何受有起訴書所載之傷害，我懷疑是丁○○曾對鄭童施暴或虐待，她有跟別人抱怨我兒子很吵都不睡覺、很難照顧，我有一直打給她要問她怎麼回事，她都沒接。我跟我先生在
107年1月6日幫鄭童洗澡時有發現他右側太陽穴有一點點瘀青，但不知道腳底有瘀傷云云。從而，本案所應審酌者，即為：⒈鄭童之上開傷勢從何而來？⒉本案行為人為何人？⒊本案行為人於照顧鄭童時，是否有過失？⒋本案行為人之過失行為與鄭童所受傷害及死亡結果間，有無相當因果關係存在？茲說明如下：
二、經查：
(一)鄭童之上開傷勢係遭他人所為：
1、查鄭童因吐奶、抽搐、流鼻血、呼吸停止等症狀，於107年年1月6日下午18時56分許，送往部澎醫院治療，嗣後因病情嚴重而後送至高醫進行腦部手術，是鄭童受有上開事實欄一所載之傷害等情，有107年01月06日鄭童於部澎醫院之急診病歷資料、於高醫之就診病歷資料及高醫107年1月10日之驗傷鑑定書在卷可稽（見他1卷第177至193頁、他2卷第5至209頁、第211至237頁）；高醫之小兒心肺科徐○○醫師於107年1月10日會診後表示：依電腦斷層報告顯示，鄭童之傷勢為典型之受虐傷勢，且右耳有瘀傷、瞳孔放大、生命跡象不穩定且腦傷嚴重，而鄭童仍在加護病房昏迷中，評估日後會成為植物人，足認鄭童之傷勢嚴重。
2、本院依職權就鄭童之傷勢成因另行函詢高醫，據其函覆表示：當學齡前幼兒出現急性硬腦膜下出血及腦出血症狀時，會出現的臨床現象有躁動、哭鬧不安，噁心、嘔吐，食慾下降及嗜睡、痙攣、意識喪失、血壓升高及心跳下降。依鄭童之腦部電腦斷層及眼底檢查結果可判定為受虐型腦傷（即嬰兒搖晃症候群）。復依鄭童107年1月6日之腦部電腦斷層顯示，其右側額葉、頂葉、顳葉硬腦膜下出血、左側顳葉硬腦膜下出血合併瀰漫性腦水腫，又鄭童到院前心跳已停止，全身血液灌流不足，故形成全身冰冷併大理石斑，鄭童有發紺現象乃肇因於其嚴重腦傷，以致無自發性呼吸所引發，有
109年2月14日高醫附法字第0000000000號在卷可佐（見本院卷第169至171頁），互核上開病歷資料、鑑定書意見及高醫之函覆意見，足徵鄭童係嬰兒搖晃症患者，允無疑義，且鄭童所受之傷勢嚴重，佐其當時僅1月又22日大之嬰兒，顯無可能自行加重力於己，是以鄭童之上開傷勢係外力而非自身疾病所致甚明。
(二)本案行為人應係被告乙○○：
1、經查，扣除委託丁○○代為照顧鄭童期間，被告乙○○曾於偵查中及本院審理時自承：我從107年1月4日上午4時起至同年月6日於鄭童送醫前止有照顧鄭童，而自107年1月
4日上午4時起至1月5日19時30分許，戊○○放假回家前皆由我獨自照顧小孩等語（見他1卷第215頁、本院卷第21
0至211頁），惟被告乙○○究自何時起自行照顧鄭童，其於社工調查、警詢、偵訊及本院審理時有前後供述不一之情，然經反覆勾稽證人即同案被告丁○○與戊○○分別於偵查中之證述及於本院準備程序之供述（見他1卷第197至229頁、他2卷第243至260頁、本院卷第68頁），可知自107年1月4日上午4時起至1月5日19時30分許均由被告乙○○獨自照顧鄭童，於107年1月5日19時30分許至1月6日上午4時許，因被告乙○○至酒吧上班，故由戊○○獨自照顧鄭童，復於107年1月6日上午4時起至同日18時30分止由被告乙○○與戊○○共同照顧鄭童，堪予認定。
2、觀諸高醫驗傷鑑定書之鑑定人於其他補充說明部分表示：依鄭童於107年1月6日之腦部核磁共振結果，其腦部之急性硬腦膜下出血為3天內發生的出血（見他2卷第219頁）；復審酌高醫109年2月14日之函覆意見表示：因急性出血與慢性出血在電腦斷層上之表現不同，急性出血指3天內，慢性出血超過1周，依鄭童107年1月6日之電腦斷層同時表現有急性與慢性出血，推斷鄭童腦部受多次外力導致之傷害，影響自主呼吸，研判腦傷嚴重。而嬰兒搖晃症候群多半當天出現症狀，少數案例於三天內出現。嬰兒搖晃症候群之臨床現象有躁動、哭鬧不安，噁心、嘔吐，食慾下降及嗜睡、痙癌、意識喪失、血壓升高及心跳下降，該等症狀多半當天即出現，數小時內發生為合理描述（見本院卷第169至171頁），另參諸鄭童於部澎醫院之護理紀錄記載：被告乙○○抱著鄭童送醫，並表示鄭童今日較嗜睡，剛剛下午18時許有喝奶、有抱著拍嗝，30分鐘後躺下沒多久就大哭就吐，後來就流鼻血等語（見他1卷第183頁），可認定鄭童之臨床表徵確於1月6日有嗜睡、抽搐、嘔吐及意識喪失等情況，佐以同日之電腦斷層掃描顯示有表現有急性出血情形，而急性出血指3天內之顯示情況，則鄭童之腦部於107年1月4日至6日此3日內極有可能受有多次外力導致之傷害，惟依因依鄭童之電腦斷層掃描結果發現腦內有情況不一之急性、慢性出血情形，實無法實際判斷係何次搖晃或加傷行為造成出血。
3、準此，參酌高醫驗傷鑑定書及109年2月14日之函覆意見，堪可認定鄭童受外力傷害發生急性出血之時間，應係在部澎醫院入院（即107年1月6日下午18時56分）前3天內起至同日18時30分許即戊○○發現異狀打電話通知被告乙○○返家止之某時許，核與被告乙○○上開由其照顧鄭童之時間相符，戊○○固有於鄭童送醫當日協助照顧鄭童，然鄭童身上經發現於右耳、腳底等處有如事實欄所載之瘀傷，其呈色偏藍紫色，有107年1月8日由社工至醫院拍攝之照片附卷可參（見他2卷第235至237頁），一般而言，以傷後之該瘀青呈色顯現程度，多於傷後半日至1日方能見，實無可能由戊○○於當日數小時內對鄭童加傷所致，足認本件之行為人應係被告乙○○無訛，是被告乙○○辯稱非係由其在住處照顧鄭童期間內發生，難認為可採。
(三)鄭童上開傷勢確屬重傷害，並因此重傷害之傷勢導致死亡：查於偵查中由檢察官向高醫函詢確認鄭童所受傷害是否屬重傷害乙節，經高醫函覆表示：鄭童因顱內出血導致腦部實質軟化、水腦、瀰漫性大腦皮質失能、自主呼吸不佳、需長期依賴呼吸器等情，有高醫107年7月3日高醫附行字第0000000000號函在卷可佐（見他2卷第305頁至307頁），且經高醫小兒肺科徐○○醫師於107年1月10日會診後表示：鄭童之傷勢為典型之受虐傷勢且腦傷嚴重，評估鄭童日後會成為植物人（見他2卷第216頁），顯見鄭童所受之腦傷，實屬身體或健康已達重大不治或難治之重傷害程度甚明；又鄭童復因上開傷勢須接受長期照護之故，轉往祐生醫院進行療養，期間歷經多次急救後，仍於107年10月15日上午2時10分許因顱內出血行腦室腹腔引流術後致呼吸衰竭而不治死亡，亦有祐生醫院於107年10月15日開立之死亡證明書1份可按（見本院卷第369頁），足認鄭童係因於107年1月間所受傷勢造成其因顱內出血行引流術未果，導致呼吸衰竭後死亡，洵堪認定。
(四)就本案之發生，被告乙○○所據過失行為部分：
1、按刑法上之「過失不純正不作為犯」，係結合不作為犯與過失犯二者，以「作為義務」與「注意義務」分別當成不作為犯與過失犯之核心概念。「作為義務」其法源依據主要係依刑法第15條第1項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。」乃以行為人是否具有「保證人地位」來判斷其在法律上有無防止犯罪結果發生之義務，進而確認是否應將法益侵害歸責予行為人之不作為。而「注意義務」其法源依據主要來自同法第14條第1項規定：「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。」係以社會共同生活領域中之各種安全或注意規則，來檢視行為人有無注意不讓法益侵害發生之義務，進而決定其行為應否成立過失犯。是上述兩種義務法源依據不同，處理問題領域亦有異，或有重合交錯之情形，惟於概念上不應將「作為義務」與「注意義務」相互混淆，而不能以行為人一有違反「作為義務」即認違背「注意義務」。換言之，保證人地位僅是行為人「作為義務」之理由，無法直接從保證人地位導出「作為義務」之內容。至行為人是否違反「注意義務」仍應以行為人在客觀上得否預見並避免法益侵害結果為其要件（最高法院
107年度台上字第4276號刑事判決要旨參照）。
2、嬰幼兒自出生後，在其成長至具備獨自生存能力之前，因人類先天生理上之限制，均是處於無法獨立生存之狀態，故嬰幼兒之生存，先天上就必須完全倚賴父母親之照顧，且既然嬰幼兒之誕生，是由於父母之自由決定而誕下，同時也為了人類社會的延續，因此父母對於先天就欠缺獨自生存能力的嬰幼兒，於嬰幼兒出生之時刻開始，就當然負擔照顧嬰幼兒之義務，而取得對嬰幼兒之「保證人地位」，可知對於嬰幼兒之保證人地位，是建立在「嬰幼兒無法獨自存活，故須他人確保嬰幼兒生存能力」的前提之下，而所謂的「他人」，原則上就是指主要照顧者即父母而言，從而，被告乙○○既為鄭童之母，亦為鄭童之主要照顧者，自須負擔為嬰幼兒排除上開危難、風險，以確保嬰幼兒生存之義務，即具有對鄭童之「保證人地位」。另父母對其嬰幼兒之照護，尚須依其習得之育嬰知識提供適切之照護需求，方可謂已盡其注意義務。倘因父母之過失而未為符合一般安全照顧之行為，以致未能排除嬰幼兒所遭遇之風險，而使嬰幼兒生存能力減損，該行為自得認有注意義務之違反，且若幾乎確定因此導致嬰幼兒之死亡、傷害結果時，且此死亡、傷害結果是客觀上可以預見時，主要照顧者即應負過失不純正不作為犯之過失致死刑事責任。
3、經查，被告乙○○照顧鄭童期間，均於其凌晨4時自酒吧陪酒下班後開始照顧之，衡諸常情，凌晨期間乃一般常人身體需休息、睡眠之際，佐以被告乙○○下班時間，若伴有飲酒後，其精神難免不濟。再者，被告乙○○業自承：我有在臉書上抱怨過小孩很吵，像惡魔似的。我有時候會抱著孩子，會上下左右搖晃或放在大腿抖動安撫他，他這樣子比較不會哭，只要我兒子醒著，就要人家抱他，不然就會一直哭，所以我就要用搖晃他或把他放在大腿上抖動的動作，讓他停止哭鬧等語（見他1卷第219、221頁），並有被告乙○○於
106年12月間在其臉書上之多則貼文記載：「一天到底要處理幾次吐奶？換幾次衣服？到底要忍受你崩潰的哭聲幾小時？到底要抱多久哄多久？聽你這樣崩潰大哭頭痛到不知道吞了多少止痛藥！」等照顧嬰兒之疲憊及無法忍受鄭童之哭聲之抱怨（見他1卷第37至45頁、第209至229頁、第255至
257頁）；復參證人蕭○○於警詢時證稱：餵奶、換尿布等基本育兒工作等被告乙○○可自行獨立處理，至於小孩洗澡、情緒不穩定哭鬧等狀況較無法勝任，對於小孩溝通及情緒安撫有障礙困難（見他2卷第284頁）、證人即本案主責社工甲○○於本院審理時結證稱：我有在107年1月08日下午
2時至被告乙○○家訪視居家環境，印象中屋內擺設比較雜亂，比較沒有居家的防護等語（見本院卷第379頁），可知被告乙○○於其凌晨下班後獨自照顧鄭童期間，因精神不濟或有飲酒致集中力較為不足、情緒及動作容易放大之虞下，加上本身對於安撫小孩情緒較有困難，居家環境亦未有相關防護措施，難認其能妥適照顧鄭童。又被告乙○○與其前夫之婚姻關係存續中，曾於104年12月間產下 蕭童 ，顯見被告乙○○並非新手媽媽，對於新生嬰兒之相關照護難可推諉不知。
4、被害人鄭童係000年00月00日生，於案發送醫時僅係1月又22日大之嬰兒，頭部支撐力量未足，遭搖晃會加速度造成腦血管撕裂之嬰兒搖晃症候群，應隨時注意其安全狀況，採取必要之保護措施，而被告乙○○平日係鄭童之主要照顧者，負責餵食被害人牛奶、換尿布等照護工作，此亦為被告乙○○所不否認，而被告乙○○既係曾為人母，又甫生產鄭童不久，以其日常生活經驗有預見危險之可能，當負更高之注意義務。詎其竟任由鄭童遭受到外力大力搖晃，而依當時情形復無不能注意之情事，事實上亦具有防止避免之可能性，被告乙○○所為顯已合致於應注意、能注意而不注意之過失要件。即被告乙○○對於鄭童遭此外力搖晃之危險有怠於於履行其防止實害發生義務之情，堪以認定。
5、此外，鄭童之頭部、面部、耳朵及足底均有大小不一如事實欄所載之瘀傷，而被告乙○○及戊○○均稱曾於107年1月
6日下午17時許有一同幫鄭童洗澡等語（見他1卷第203、
205頁），果如此， 何以渠 等於為鄭童沐浴，未曾發現鄭童於裸體洗澡時，其足底、面部等處有瘀傷？此情並非無疑，然因無法確認對此等外傷之實際上之加害人為何人、究係故意或過失所為？依本件之證據資料在證據法則上既有對被告乙○○有利之存疑，亦無從依客觀方法排除此項合理可疑，依罪疑惟輕原則，亦無證據足認為被告乙○○所為，自難以被告乙○○有照顧鄭童之事實，即認被告乙○○有故意致鄭童受有於足底疑似因棍棒所致之瘀傷之情，併予敘明。
(五)被告乙○○之過失行為，與鄭童受有前揭重傷及死亡結果間具有因果關係：
1、按刑法上過失不純正不作為犯之成立要件，係指行為人怠於履行其防止危險發生之義務，致生構成要件該當結果，即足當之。故過失不純正不作為犯構成要件之實現，係以結果可避免性為前提。因此，倘行為人踐行被期待應為之特定行為，構成要件該當結果即不致發生，或僅生較輕微之結果者，亦即該法律上之防止義務，客觀上具有安全之相當可能性者，則行為人之不作為，即堪認與構成要件該當結果間具有相當因果關係（最高法院107年度台上字第3778號刑事判決參照）。次按不純正不作為犯，是以不作為的方式實現刑法通常以作為之方式規定的犯罪行為。除具備保證人地位之行為人，因怠於履行其防止結果發生之義務，致生構成要件該當結果外，尚須其作為義務係物理上、現實上或空間上有實現可能，而具備作為能力，始足當之。此觀之刑法第15條第1項規定「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同」，已明定「能防止」之作為能力要件甚明。此外，須行為人若履行保證人義務，則法益侵害結果「必然」或「幾近確定」不會發生（結果可避免性），足認其違反保證人義務與結果之發生，具有「義務違反關連性」，而可歸責，始能以該不作為與作為具等價性，令之對於違反作為義務而不作為所生法益侵害結果負責。
2、被告乙○○明知被害人鄭童係000年00月00日生，於案發送醫時僅係1月又22日大之嬰兒，頭部支撐力量未足，遭搖晃會有造成加速度造成腦血管撕裂之嬰兒搖晃症候群，應隨時注意其安全狀況，採取必要之保護措施，竟疏於防範，致鄭童受有事實欄所載之傷害，被告乙○○對於鄭童具有保證人地位，對於鄭童遭此外力搖晃之危險有怠於履行其防止實害發生義務，業如前述，是鄭童所受之重傷害及死亡之結果與被告乙○○疏未盡其上開應注意之義務而肇事，有相當之因果關係，被告乙○○過失致生構成要件之該當結果，自成立過失不純正不作為犯，難辭其過失致死之刑責。
三、被告其餘辯解不可採之理由：依高醫109年2月14日之函覆意見認：右耳瘀傷實非意外常見部位，合理懷疑外力造成，因鄭童右側額葉、頂葉、顳葉有合併硬腦膜下出血，推定右耳瘀傷與硬腦膜下出血相關（見本院卷第171頁）；而高醫驗傷鑑定書鑑定人之其他補充說明表示：右外耳瘀傷，顏色為藍紫色，推論受傷時間為2至5天，從1月6日回推受傷時間約在1月2日至5日（見他2卷第219頁），則如以此耳傷判斷加害人為何人時，被告丁○○於107年1月2、3日間亦有照顧鄭童之事實，被告丁○○亦有犯罪嫌疑。然衡情，倘被告丁○○無論為故意或過失加害於鄭童，使其右耳殼、右側太陽穴受有瘀傷之傷害，於此以肉眼即可辨識之外傷，何以被告乙○○與被告丁○○交接照顧鄭童工作時，遲未發現，甚與被告丁○○理論；再者，被告乙○○雖辯稱其曾於1月4日去電近20通、就是要問她為何鄭童受傷等語，惟遍觀全卷並無被告乙○○曾去電與丁○○近20通電話之證據，而被告乙○○與丁○○之LINE對話紀錄亦僅討論何時會到家照顧鄭童（見警卷第57至59頁），若真有發生有疑似虐童之情形，以常情而論，身為母親之被告乙○○理應一再試圖聯繫丁○○，以求釐清真相，而非自107年1月4日後兩人均未聯絡，縱107年1月8日雙方有通話，亦僅短短5分鐘，實與常情有違，是以被告乙○○上開辯稱並不足採。
四、綜上所述，被告乙○○前揭所辯自難採信，本案事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、新舊法比較：被告乙○○於本案行為後，刑法第276條業經修正，並於10
8年5月29公布，同年月31日施行。修正前第276條第1項法定刑原為「2年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金」；修正後刪除該條第2項規定，並提高法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」。經比較新舊法之結果，應以修正前刑法第276條第1項規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前刑法第276條第1項規定。
二、罪名：查被告乙○○為被害人鄭童之生母，理應注意照顧新生兒時應避免恣意搖晃然疏未注意，致被害人受有本件重傷害及死亡之結果。故核被告乙○○所為，係犯修正前刑法第276條第1項之過失致人於死罪。又起訴意旨認被告乙○○涉犯過失致重傷罪，並非無據，惟因起訴後數日鄭童即死亡，鄭童受有重傷害及死亡結果均以被告乙○○疏未注意照顧鄭童為其基礎事實，兩者基本社會事實同一，且本院於審理中，業依刑事訴訟法第95條第1項第1款告知被告乙○○上可能涉犯過失致死之罪名（見本院卷第373、374頁），予被告攻擊、防禦之機會，自應由本院依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。另家庭暴力罪係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第2款定有明文，本案被告乙○○既非故意犯罪，即不能適用該款規定論以家庭暴力罪，附此敘明。
三、量刑：爰以行為人之責任為基礎，本院審酌照顧及養育未成年子女為父母之天職，被告乙○○為成年人，係被害人鄭童之母，受有高職肄業之教育程度，且並非初為人母，本應謹慎小心照顧新生兒，避免新生兒受到傷害，然竟疏未注意，照顧過程中恣意搖晃被害人，亦未為何防護義務，致被害人受有前開重傷害及死亡之結果，所為實有不該。被告乙○○雖非故意傷害被害人鄭童，但對嬰幼兒而言，此種恣意搖晃之輕忽大意之行為，亦已造成對被害人身體四肢與視力之發展傷害，其嚴重性並不亞於故意傷害行為，況最終導致鄭童因此死亡，亦屬兒童虐待型態之一種，應予嚴懲。再斟酌被害人鄭童案發時年僅1個月又22天大，其降生到此世間僅11月又1天期間，卻有近9個月的時間都是躺在加護病房內救治，該等犯罪所生損害乃永遠無法復原；又被告乙○○於偵查中、本院訊問時均否認本件犯行之犯後態度，復於本案偵查一開始為避免被發現有在外兼職打工之情，而以說謊規避責任，且於本院審理中對於庭訊過程口氣及態度之不耐煩，甚於案發後，澎湖縣政府為提升父母之親職能力，有安排被告乙○○接受親職輔導教育，惟經社工發現戊○○對於嬰幼兒照顧課程願意學習及用心，被告乙○○則較為敷衍等情，有鄭童之個案匯總報告可稽（見本院卷第329頁），兼衡被告乙○○無犯罪前科紀錄，素行尚可，被告乙○○係因賠償前夫費用及積欠卡債尚負擔有債務約25萬元，致須於請育嬰假期間外出打工，及其曾從事軍職、酒吧工作、現於酒店陪酒、一檔15天收入約4萬元（見本院卷第393頁），且於案發後與戊○○另育有一名現10個月大之女兒（000年0月生）之家庭生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨另以：被告戊○○與被告丁○○於上開事實欄所載照顧鄭童之期間，對鄭童疏於照顧，致鄭童受有如事實欄所示之傷害及死亡之結果，因認被告戊○○亦犯刑法第284條第1項後段之過失致重傷害罪嫌、被告丁○○亦涉犯刑法第
284條第2項後段之業務過失致重傷害之罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例意旨參照。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例意旨參照。
另按行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者，為限。刑法第12條規定甚明。
參、公訴意旨認被告戊○○及被告丁○○涉犯前開罪嫌，無非係以其等於警詢、偵查中供述、澎湖縣政府警察局馬公分局勤指中心一般治安狀況摘要表、107年1月6日高醫診斷證明書、重大兒少保護事件通報表、刑事現場平面圖、刑事現場照片、社工於107年1月10日製作之疑似兒虐個案聯繫與調查狀況表與所拍攝之照片7張、部澎醫院急診室監視錄影畫面11張、高醫驗傷鑑定書、部澎醫院107年1月11日澎醫病字第1070000143號函暨鄭童病歷、高醫107年1月30日函暨鄭童病歷、高醫107年7月3日函等證據為其主要依據。
肆、訊據被告戊○○、丁○○固坦承有於前開時、地，分別照顧鄭童之事實，惟各堅詞否認有何過失致死或業務過失致人於死之犯行，分別辯稱如下：
一、被告戊○○部分：我在107年1月5日下午18時許開始離營休假，所以一直到鄭童送醫前，有跟我太太共同照顧鄭童，我太太照顧比較少，因為我讓她休息，並稱我太太是在107年1月4日中午睡醒後發現鄭童右耳殼瘀青，之後有用LINE聯絡丁○○，打了近20通的電話，但她都沒有接等語。
二、被告丁○○部分：我沒有保母執照，但因為有育兒經驗，加上當時沒工作，所以他們夫妻經由共同友人介紹，我才答應幫忙帶一下鄭童，我只從被告乙○○、戊○○處受領OPPO品牌手機1隻、市值約3500元作為報酬。我從106年12月31日晚間8時30分許起至107年1月4日上午4時許止，在被告乙○○上班的時候有幫忙照顧鄭童，協助餵食配方奶及換尿布，沒有幫他洗澡，照顧期間鄭童都很乖，之後我就沒有在照顧、接觸鄭童了。雖然在照顧期間，我有抽菸、喝酒，但不影響我照顧小孩，我也沒有打過他，在1月3日當日照顧鄭童前，我有去祖師廟附近打麻將，所以有請友人先幫我把鄭童載到我打麻將的地方，但是他們到的時候，我已經打完了，我和友人就直接到乙○○家照顧鄭童（見本院卷第210至212頁）等語。
三、經查：
(一)觀諸高醫109年2月14日之函覆意見認：右耳瘀傷實非意外常見部位，合理懷疑外力造成，因鄭童右側額葉、頂葉、顳葉有合併硬腦膜下出血，推定右耳瘀傷與硬腦膜下出血相關（見本院卷第171頁），然就鄭童右耳瘀傷之發現時間，被告乙○○、戊○○多次供述之時間均不一。查被告戊○○雖於
107年1月19日偵查中向檢察官供稱：我太太是在107年1月4日中午睡醒後發現鄭童右耳殼瘀青，惟其於案發後不久即於107年1月7日警詢中曾表示：我發現小孩右邊耳朵瘀青的時間是在1月6日凌晨1時30分許（見他1卷第19頁、第203頁），參酌被告乙○○於107年1月7日警詢中曾供稱：我1月6日凌晨4時許下班後，因為看見我老公跟我兒子都在睡覺，我不小心吵醒兒子，所以順便餵他喝奶時發現他右耳殼的瘀青（見他1卷第12頁），依案重初供之原則，應以被告乙○○、戊○○警詢時之供述較為可採，是以鄭童右耳殼之瘀傷均係由渠等於1月6日始發現，則該傷勢應於
1月6日前即發生，而於1月6日凌晨4時前後才顯現，一般而言，以傷後之瘀青顯現程度，多於傷後半日至1日方能見，復依該等瘀傷於107年1月8日已呈藍紫色之狀況，佐以被告乙○○、戊○○發現瘀傷之時間，該加諸於鄭童身上之瘀傷至少應為107年1月5日下午18時許前，而被告戊○○自107年1月5日下午18時許才開始離營休假，該傷勢應無可能由被告戊○○所致，被告戊○○於斯時既無在家照顧鄭童之情，實非屬被告戊○○應注意而能注意之範圍，則依當時具體情形，被告戊○○對於被害人受重傷害結果之發生，尚非客觀上所能注意，其並無直接防護避免之義務。又雖被告戊○○於107年1月5日下午18時許休假後有協助被告乙○○一同照顧鄭童之事實，然依卷內其他證據均無法證明被告戊○○確有違反注意義務，且因其過失行為而有致鄭童受重傷之情事，揆諸前揭說明，自不應令其就被害人鄭童之重傷結果，負過失罪責。
(二)另被告丁○○雖自承於照顧鄭童期間有抽菸、喝酒等不良行為，甚委託被告乙○○所不認識之第三人駕車代為載運鄭童，固對於照護嬰幼兒上有所缺失，然是否因此有疏於注意而加傷鄭童之情，尚非無疑；再者，鄭童於送醫後，經醫師發現其右足底部有軌道瘀傷（棍棒傷）分別為1.2公分長及1公分長，間距為0.3公分，依推論受傷時間可能為1月3日，有高醫驗傷鑑定書在卷可佐（見他2卷第219頁），該期間曾由被告丁○○、乙○○分別照顧過鄭童，惟被告丁○○曾經被告戊○○於107年1月8日質疑是否有施暴行於鄭童時，被告丁○○亦堅決否認，並將其真實姓名、年籍地址均以LINE通訊軟體傳送訊息至被告乙○○之手機中，有其等對話內容截圖附卷可參（見警卷第61頁），復於偵查中曾請檢察官測量鄭童右足底所受之棍棒傷是否與其打麻將之牌尺尺寸相符，堪信被告丁○○並未有逃避刑責之舉；又承前所述，右足底之瘀傷亦非導致鄭童患有嬰兒搖晃症候群之主因，而卷內其他證據均無法證明被告丁○○確有違反注意義務，且因其過失行為而有致鄭童受重傷之情事，揆諸前揭說明，自不應令其就被害人鄭童之重傷結果，負過失罪責。
四、綜上所述，本院審酌被告戊○○並無於107年1月5日下午18時許前照顧鄭童之事實；被告丁○○雖有於107年1月3日照顧鄭童，惟並無事證可證被告丁○○有施暴行於鄭童、照顧鄭童期間有何過失，自無從遽認被告戊○○、丁○○有傷害被害人鄭童之舉，且主觀上有何故意或過失，公訴意旨認被告戊○○、丁○○涉犯前揭犯行，其證據尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚有合理之懷疑存在，揆諸首揭說明，既不能證明被告戊○○、丁○○犯罪，本院即應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299第1項前段、第300條、第30
1條第1項前段，刑法第2條第1項前段，刑法施行法第1條之
1第1項，108年5月29日修正前刑法276條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴及到庭執行職務。
中華民國109年4月6日
刑事庭法官洪甯雅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年4月7日
書記官莊心羽附錄論罪科刑法條中華民國刑法第276條（修正前）因過失致人於死者，處2年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失，犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑或拘役，得併科3千元以下罰金。
中華民國刑法第276條（修正後）因過失致人於死者，處5年以下有期徒刑或拘役或50萬元以下罰金。