裁判字號：福建金門地方法院108年交簡上字第4號刑事判決
裁判日期：民國109年04月06日
裁判案由：公共危險
福建金門地方法院刑事判決108年度交簡上字第4號上訴人即被告 黃益良 選任辯護人 蔡育霖 律師上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院金城簡易庭中華民國108年7月31日108年度城交簡字第36號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：福建金門地方檢察署108年度偵字第201號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃益良於民國108年2月4日晚上7時許，在金門縣○○鎮○○里○○○村0號住處，飲用約100cc高粱酒後，明知吐氣酒精濃度達0.25MG/L以上者，不得駕駛動力交通工具，仍於同日晚上10時許，在吐氣酒精濃度已逾上開標準之情形下，自上開住處附近騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車上路，前往金門縣金沙鎮財神公園後，再沿沙青路往金門縣金沙鎮忠孝新村方向行駛。嗣於同日晚上午10時21分許，行經金門縣○○鎮○○路○○○○號路燈桿前路段時，因不勝酒力，不慎自摔而肇事受傷送衛生福利部金門醫院救治，經警據報前往處理，對其施以吐氣酒精濃度測試，於同日晚上11時01分許測得結果值為0.68MG/L，已超過法定標準值0.25MG/L，始查悉上情。
二、案經金門縣警察局金湖分局報告福建金門地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：
（一）被告及辯護人爭執道路交通事故當事人酒精測定紀錄表（警卷第5頁），未予被告先漱口，乃屬違法取證，欠缺證據能力。經查：
⒈「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又內政部警政署訂定之取締酒後駕車作業程序明定：「作業內容三、執行階段：㈣檢測酒精濃度：執行酒精濃度測試之流程及注意事項：1.檢測前：⑴詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時已達15分鐘以上者，即予檢測。但遇有受測者不告知該結束時間或距該結束時間未達15分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測；有請求漱口者，提供漱口。
」。
⒉本案被告係於108年2月4日23時1分接受酒精測定，有金門
縣警察局金湖分局金沙分駐所道路交通事故當事人酒精測定紀錄表在卷可稽；而被告為警發現肇事係同年月日22時21分，被告酒駕肇事距其接受吐氣酒精濃度測試之時間已逾15分鐘，業經證人即員警 洪榮洲 到庭結證「（對被告施行酒測前有無詢問其喝酒時間？）因為他（指被告）發生車禍時我們是22時21分接獲通報，所以已經超過15分鐘限制。」等語，復有金湖分局道路交通事故調查報告表（警卷第6頁）、衛生福利部金門醫院函檢附之急診病歷（本院卷第203至210頁）可按，足見被告之吐氣酒精濃度測試符合前開作業程序；遑論由本院勘驗司法警察實施酒測錄影光碟之下列內容（本院卷第227至228頁），自實施酒測之始至終，錄影光碟畫面中未有中斷，其間均未見被告有請求漱口之聲音或畫面，更見員警對被告所為之吐氣酒精濃度測試，並無違法取證之情。又被告酒駕肇事，已有不能安全駕駛之客觀事實，本院審酌上情，認被告之吐氣酒精濃度測定表之取得，已盡人權保障及公共利益之均衡維護，參照前揭說明，自具證據能力。
（勘驗內容）（00:00-01:09)有一名鼻樑及太陽穴帶傷之男子（即被告
）坐臥於醫院病床，員警閒聊錄影設備、人員如何如何。（被告神色自若，員警拿一酒測器白色吹管加在酒測器上面）(01:09-01:10)員警：請吹氣啦吼。
(01:10-01:11)黃：衛生紙給我一下好不好？(01:11-01:12)員警：等一下吼你先吹氣。
(01:12-01:14)員警：吸氣（作吸氣貌，發出嘶)。
(01:14-01:16)員警：吹吼來～（將酒測器湊近黃嘴邊）。
(01:16-01:20)黃：（吹氣）（酒測器發出四短一長之"滴"聲）員警：來慢慢吹吼。
(01:21-01:23)員警：好，好（酒測器？滴～？）(01:23-01:35)員警：0.68，吼，超過0.25為公共危險罪吼
，阿你到時候我們要帶你回所裡面製作筆錄。
(01:36-01:42)(低頭沉思、沉默。）(01:42-02:51)黃益良二度詢問員警手機下落，員警表示找人去找了。
(02:52-02:53)黃：入阿我的電話呢？(02:54-03:05)員警：好我等下幫你問看看，來，你先簽名
一下。吼，這是你剛剛測的酒測器吼，來，你簽一下名，這裡，這邊被測人（員警自晝面左方入鏡，將酒測單及筆遞給病床上男子），（簽名時仔細看了酒測單的內容，才簽名。）簽個名。
(03:05-03:21)(病床上男子接過筆，看了白色酒測單一秒後
於其上簽名）(03:22-03:33)(病床上男子將酒測單遞還給員警）員警：這
裡還有一個（員警將酒測單遞給病床上男子，男子隨即簽名於酒測單）(03:36-03:37)(員警接過酒測單自左方離開晝面中)(03:37-04:08)沉默。
（二）本判決引用之其餘證據均經當事人於審判程序同意作為證據，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，復經本院踐行證據調查之程序，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法均具證據能力。
二、實體部分：
（一）訊據被告固坦承於前揭時、地，飲用高粱酒100CC後，騎乘機車自摔之事實；惟否認有酒後不能安全駕駛而駕駛之犯行，辯稱：酒精測定時沒有讓伊漱口，酒精測定值沒有證據能力。然查，酒精測定紀錄表具證據能力，已如前述；而被告於上開時地飲酒後駕車自撞送醫，且吐氣酒精濃度測試達0.68MG/L，除經被告自承（警卷第2至3頁、偵卷第25至27頁、本院卷第187頁），核與證人員警 劉燈進 、洪榮洲證述之情節相符，並有道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、道路交通事故現場圖、現場照片、舉發違反道路交通管理事件通知單、衛生福利部金門醫院108年9月25日金醫歷字第1081005646號函暨附件被告108年2月4日就醫之相關病歷影本、金門縣警察局金湖分局108年9月30日金湖警刑字第1080006702號函暨附件被告酒測之錄音及錄影光碟，及其勘驗筆錄在卷為憑，是被告上開犯行，事證明確，而堪認定，應依法論科。
（二）論罪科刑⒈被告行為後，刑法第185條之3固於108年6月19日修正公布
施行，並於同年月21日生效，然該次修正僅係單純新增第3項「曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於5年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑」之規定，就被告所涉本案犯行之法定刑度並未修正，且實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更，無新舊法比較之問題。
⒉核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款吐氣所含酒
精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪。又刑法第59條之犯罪情狀顯可憫恕，係指「犯罪另有特殊之原因、環境或背景」，在客觀上足以引起一般之同情，科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑；而同法第61條第1項第1款前段之最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪得免除其刑，則指依同法第59條規定減輕其刑仍嫌過重者。被告飲酒駕駛重型機車自撞，乃咎由自取，客觀上實不足引起一般之同情，已無刑法第59條之情事，當亦無同法第61條免刑規定之適用。至被告假釋出獄，因家中八旬老父有疾、配偶罹憂鬱症，若因本案經撤銷假釋再度引此再度入獄服刑，老父及稚子均無人照顧等家庭生活狀況，乃量刑之參考，不得據為減刑或免刑之事由，
三、刑罰之量定，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原審既已依刑法第57條規定，審酌被告前於93、95年間各有一次酒後駕車公共危險犯行而被起訴判刑，更應知服用酒類，對意識能力具有不良影響，如酒後駕車，對一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，詎仍漠視自身安危，並罔顧公眾安全，於服用酒類後其吐氣所含酒精濃度已達每公升0.68毫克，仍駕駛機車上路，危害交通安全，兼衡其智識程度為高職畢業，自陳家庭經濟狀況為小康，假釋出獄差不多四年，父親因為之前跌倒腳斷掉且年紀大長期臥病在床，目前由其照顧，所以暫時沒有工作，有投資養殖業，已婚，兩個小孩，分別就讀小二及2歲半，為家裡經濟支柱等家庭狀況及犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，其量刑應屬妥適。綜上所述，原審認事用法既無違誤，量刑亦屬妥適，被告仍執前詞上訴，顯無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張漢森聲請簡易判決處刑，並於本審到庭執行職務。
中華民國109年4月6日
刑事第二庭審判長法官魏玉英
法官黃俊偉法官黃佩穎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國109年4月6日
書記官施人夫附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於五年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。