裁判字號：臺灣高等法院94年上更(一)字第481號刑事判決
裁判日期：民國94年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上更(一)字第481號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第1956號，中華民國93年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第16871號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案如附表一所示之第二級毒品沒收銷燬之。犯罪所得新台幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知ＭＤＭＡ、Ｋ他命分別為毒品危害防制條例管制之第二級、第三級毒品，不得販賣、轉讓。甲○○竟於民國九十一年七月下旬某日，在台北市○○○路○段○○○巷附近公園內，以每顆新台幣（下同）一百八十元之價格向綽號「 阿偉 」真實姓名年籍不詳之成年男子購入ＭＤＭＡ七百顆、Ｋ他命一百二十瓶，除留供自己施用部分外（施用毒品部分，經觀察勒戒無施用傾向，另由檢察官以九十一年毒偵字第一七九四號不起訴處分確定），旋於九十一年七、八月間，基於販賣第二級毒品之犯意，以每顆ＭＤＭＡ新台幣二百元之代價，於九十一年八月十一日下午二時十分許，在台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號地下室，售予 詹智傑 （經原審判刑確定）第二級毒品ＭＤＭＡ一百顆（淨重二十九點一七公克，鑑驗用罄０點０四公克），並附贈轉讓第三級毒品Ｋ他命二十瓶（淨重十七點九二公克，鑑驗用罄０點０三公克），適員警 安郁建 因聽聞該處音樂聲過大前往察看，見欲離去之詹智傑形跡可疑，上前盤查，當場自其身上查獲其所購得之上開毒品，詹智傑即於其上開轉讓毒品情事尚未發覺之前，即主動告知員警，並表示願受裁判之意，且隨同員警進入上開處所地下室，分別在該地下室 徐嬿婷 所承租之前房間查獲甲○○所有第二級毒品ＭＤＭＡ藍色藥丸（淨重三十一點六七公克，鑑驗用罄０點０三公克）、粉紅色藥丸（淨重三十八點一０公克，鑑驗用罄０點０三公克、茶色藥丸（淨重０點二一公克，鑑驗用罄０點０二公克）、淺綠色藥丸（淨重０點七八公克，鑑驗用罄０點０二公克）、第三級毒品Ｋ他命淡紫色藥丸（淨重六點七五公克，鑑驗用罄０點０三公克）、淡橘色藥丸（淨重十五點五一公克，鑑驗用罄０點０三公克）、橘色藥丸（淨重０點三四公克，鑑驗用罄０點０五公克）、Ｋ他命（包裝袋重二一六點九三公克、總淨重九０點四九公克、驗驗用罄０點０三公克）、Ｋ他命（總淨重一七０點０八公克，鑑驗用罄０點０四公克），Ｋ他命吸食器二組及十七萬五千五百元。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○經合法傳喚未到庭，惟據被告 王於 原審 矢口 否
認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：扣案毒品均伊所有，係大量購買供己所用，現場現金八萬五千五百元為 施政雄 所有、九萬元係徐嬿婷所有，伊並未販賣毒品予詹智傑云云。經查：
１、上揭事實，業經被告甲○○於警訊供認「於今年七月底阿偉約我在台北市○○○路○段○○○巷公園內以每顆一百八十元代價賣給我七百顆搖頭丸，隔日再約同一地點再以每公克六百元代價賣給我一百二十瓶及四包Ｋ他命。另我自己也施用這些東西，而剩餘則打算再以搖頭丸每粒二百元、Ｋ他命每公克七百元伺機至舞廳轉售或打聽其他管道出售以賺取差價。我坦承是以每顆搖頭丸二百元代價以二萬元賣給詹智傑，而二十瓶Ｋ他命是附贈。我今係於昨（十一日）上午約十時接獲詹智傑來電要毒品，於是詹智傑在中午前來地下室由我親手賣給他一百顆搖頭丸及二十瓶Ｋ他命，他向我買的毒品二萬元尚未給付」；原審羈押調查庭中坦承：「大量進貨便宜，自己也想有機會就要賣。詹智傑的毒品是我給他的，但我還沒有跟他收錢。（你如何賣詹智傑？）一顆（指ＭＤＭＡ）等於二百元」等情，核與被告詹智傑於原審羈押調查庭供承「我的確是和 阿西 聯絡到那裡拿東西，甲○○是阿西的下線。」等語悉相符合（以上分見偵卷第二十四頁及原審九十二年度聲羈字第二三一號第十頁、第十一頁）。
２、同案被告詹智傑雖以其於警訊中曾為警刑求云云，然此業為證人即製作筆錄之員警 林明輝 、 安郁健 於原審審理中所否認（見原審九十三年一月十五日審判筆錄），且於遍觀全卷，被告歷經偵查、原審羈押調查及準備程序中亦未見對此部分有何供述，原審復依職權向臺灣台北看守所調取被告詹智傑於九十一年八月十二日為本院羈押入所當日之新收體檢內外傷紀錄，非但自述無內外傷，亦無其他傷勢檢驗之結果，有該所九十三年一月三十日北所衛字第０九三００００七三八號函檢送被告詹智傑九十一年八月十二日新收體檢之內外傷紀錄表存卷可查。原審再函調被告於所內病歷紀錄，載有於同年八月十五日其主述左眼瘀傷、右腹痛、陰部流膿，入該所衛生課診療一事（有該所九十三年三月一日北所衛字第０九三００００一三七五號函可按），惟八月十五日距其被捕之八月十一日已四日有餘，若係員警所為，何以四日後始為診治，或係於看守所內所傷亦未可知，自不足驟論為員警刑求成傷，至陰部流膿則屬性病之症狀，更與刑求無涉，是並無證據證明被告有何遭警刑求之事，其於原審羈押調查庭中所言，即無何受強暴、脅迫或身心強制之狀態可言，而有證據能力。被告甲○○自承於原審所言均出於自由意志而為（見九十二年十二月十七日調查筆錄），亦未爭執其警訊筆錄之真實性，其於警訊及原審自白之任意性可見一斑。二人既就販售毒品之種類、價格、次數互述相符，又為好友素無怨懟，為被告甲○○所是認，被告詹智傑應無故陷之理。觀以證人即查獲員警安郁健於原審結證稱詹智傑盤查當時係供稱向地下室內之某綽號友人購買（見原審九十三年一月十五日審判筆錄），被告詹智傑於警訊中或稱被告甲○○、或稱地下室內另一友人施政雄販賣（見偵卷第二十六頁反面、第二十七頁正面），偵查初訊改以係阿西所販售（見偵卷第一０四頁反面），直至原審羈押調查庭經承審法官以被告詹智傑、甲○○在場對質且詢問後，甲○○與詹智傑二人始託出前開買賣毒品情事，可見案發之初被告詹智傑亦無為邀毒品危害防制條例第十七條減輕其刑之寬典，而直指被告甲○○向其購毒之來源，故於原審初訊所證顯乏虛偽妄指之處，應屬實在，嗣後翻異係向「阿西」購買，與被告甲○○無關云云，要屬迴護之詞，殊不足採。被告以九十一年八月十二日詹智傑遭刑求為由，聲請調閱詹智傑九十一年八月十二日偵訊錄音帶及九十一年八月十三日原審羈押時之錄音帶，惟經本院向臺灣台北地方法院檢察署函調結果，據覆稱：「詹智傑九十一年八月十二日偵訊錄音帶，全案卷證（含錄音帶十一卷）業已移送臺灣台北地方法院審理」，然經本院勘驗全案卷證所附十一卷錄音帶，並無詹智傑該日之訊問錄音帶，有臺灣台北地方法院檢察署九十四年十一月十六日北檢大調九一偵一六八七一字第六三四八二號函、本院九十四年十一月二十一日勘驗筆錄一份可憑。至被告又稱書記官筆錄有誤載，請求調閱九十一年八月十三日被告於原審羈押時之錄音帶，亦經臺灣台北地方法院覆稱：「經查詢及調卷後，均查無上開錄音帶」等情，有卷附該院九十四年十一月二十二日北院錦刑結九一年度聲羈字第二三一號函可證，則被告前開辯解，均無從證明，自難為被告有利之認定。
３、衡之被告甲○○於警訊中ＭＤＭＡ顆每顆一百八十元進價，再以一顆ＭＤＭＡ二百元售出，其賺取差價牟利販賣之意圖至為灼然。至被告甲○○雖稱九十一年八月十一日該次毒品價金二萬元買賣尚未支付，然被告甲○○既已將買賣標的物之毒品交付被告詹智傑攜離，縱尚未同時付款，亦係雙方就價金部分得延後清償之約定（見民法第三百六十九條第一項），既不能否定兩造買賣契約業已成立生效，更不足推翻被告販賣既遂之認定。
４、此外，被告甲○○所有藍色藥丸（淨重三十一點六七公克，鑑驗用罄０點０三公克）、粉紅色藥丸（淨重三十八點一０公克，鑑驗用罄０點０三公克、茶色藥丸（淨重０點二一公克，鑑驗用罄０點０二公克）、淺綠色藥丸（淨重０點七八公克，鑑驗用罄０點０二公克）均為第二級毒品ＭＤＭＡ業經鑑驗屬實，此有內政部警政署刑事警察局九十一年十月三十日刑鑑字第０九一０二二四五一三號鑑驗通知書在卷可稽，並有扣案之上開毒品可資佐憑。是被告甲○○所扣毒品非惟數量甚夥，衡情尚非僅供己所用，顯然作為販賣之用，而被告詹智傑身上扣得毒品，與被告甲○○供稱販賣之數目一致，則甲○○當時已有上開量眾之毒品，焉有要詹智傑另行攜帶毒品至前開地下室共享之情況，佐以詹智傑係因帶有大量物品凸出口袋外，而行蹤鬼祟為警查獲，業經證人安郁健證述詳確（見原審九十三年一月十五日審判筆錄），尤徵上百數量ＭＤＭＡ及Ｋ他命隨身置放顯然不易，攜放於身更易遭人側目，縱詹智傑欲自他處攜去，亦應適當遮蔽藏放，斷無隨意置放口袋外露而惹人醒目之可能，當係甫自該處交易完成倉皇帶離，詹智傑於原審審理中另以身上毒品係欲至查獲之地下室內共享云云，悖於常理，容無可取。
５、綜前各節交互審視，被告甲○○之自白經前開證據補強，要與事實相符，信口所辯，無非事後卸飾之詞，顯不足採。本件事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪、第八條第三項之轉讓第三級毒品罪（公訴人認被告所涉為販賣第三級毒品罪，惟其社會基本事實同一，起訴法條應予變更）。按被告行為後，毒品危害防制條例固於九十三年一月八日施行，然未修正被告所犯上開條項，自無庸為新舊法之比較，仍應適用裁判時之新法。其持有毒品之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。被告所犯前開二罪名，係一行為同時觸犯之，為異種想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一較重之販賣第二級毒品罪處斷。
三、公訴意旨另以：被告於九十一年七、八月間，基於概括之犯意，意圖獲利，而以每顆ＭＤＭＡ新台幣二百元及每瓶Ｋ他命八百元之代價，販賣予詹智傑二、三次，認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級及第三級毒品罪。然查此部分之犯行，除詹智傑之供述外，別無其他積極證據，且為被告所否認，而詹智傑對於如何購買？金額？數量？等基本事實，均未具體供明，尚難僅憑其片面陳述，即認被告涉有此部分之犯行，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審據予論科，固非無見，惟查，（一）原審誤認被告前有
二、三次販賣行為，即有未洽（二）被告於警訊時坦承以每顆搖頭丸二百元代價，（一百顆）以二萬元賣給詹智傑，而二十瓶Ｋ他命是附贈的等語。該二十瓶Ｋ他命既是贈與，應非有代價之販賣，原判決另謂被告販賣第三級毒品Ｋ他命二十瓶予詹智傑，自有未合。被告上訴意旨否認九十一年八月十一日販賣第二級毒品、附贈轉讓三級毒品部分，核無理由；被告另否認於九十一年七、八月間，販賣第二級ＭＤＭＡ予詹智傑二、三次及九十一年八月十一日販賣第三級毒品Ｋ他命二十瓶予詹智傑部分，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告甲○○為謀私利販賣毒品滋生社會治安問題、犯罪所生之為害甚鉅，犯罪之動機、目的、犯罪之手段平和、無前科之素行、販賣之數量、智識程度、犯罪後一度坦承之態度等一切情狀，判處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案如附表一所示第二級毒品ＭＤＭＡ，應依毒品危害防制條例第十八條第一項沒收銷燬之。如附表二所示第三級毒品Ｋ他命、Ｋ他命吸食器二組及現金十七萬五千五百元，亦無證據證明與本件犯罪有何關連，爰不為沒收之諭知。至被告甲○○販賣第二級毒品所得，即九十一年八月十一日販賣二萬元部分，亦依同條例第十九條第一項之規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、移送本院上訴審併辦之臺灣板橋地方法院九十三年度偵字第七八二一號、九十三年度偵字第七一三三號、九十三年度核退字第一二六號，與本件犯罪時間，相距長達一年五月，顯難認係基於概括之犯意而為，無連續犯之裁判上一罪關係，尚非本件得併予審究，已另由本院九十四年度上訴字第一八六一號併案審理，併此敘明。
六、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百七十一條，毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第三項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國94年12月14日
刑事第十九庭審判長法官葉騰瑞
法官謝靜恒法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖逸柔中華民國94年12月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第3級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第4級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第1級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第2級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第3級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第4級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一
被告甲○○所有第二級毒品ＭＤＭＡ藍色藥丸（淨重三十一點六七公克，鑑驗用罄０點０三公克）、粉紅色藥丸（淨重三十八點一０公克，鑑驗用罄０點０三公克、茶色藥丸（淨重０點二一公克，鑑驗用罄０點０二公克）、淺綠色藥丸（淨重０點七八公克，鑑驗用罄０點０二公克）。
附表二
被告甲○○所有第三級毒品Ｋ他命淡紫色藥丸（淨重六點七五公克，鑑驗用罄０點０三公克）、淡橘色藥丸（淨重十五點五一公克，鑑驗用罄０點０三公克）、橘色藥丸（淨重０點三四公克，鑑驗用罄０點０五公克）、Ｋ他命（包裝袋重二一六點九三公克、總淨重九０點四九公克、驗驗用罄０點０三公克）、Ｋ他命（總淨重一七０點０八公克，鑑驗用罄０點０四公克）。