裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第1580號刑事判決
裁判日期：民國91年01月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第一五八О號
上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十年度訴字第七四四號中華民國九十年七月五日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十年度毒偵字第一六五五、一一八九、一七七六、七九五號），提起上訴，經台灣彰化地法院檢察署檢察官移送併辦（九十年度毒偵字第三二九七號），本院判決如左：
主文原判決關於施用第一級毒品及定應執行刑部分撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之海洛因壹小包（驗餘淨重零點肆貳公克、包裝重零點參壹公克）沒收銷燬之，注射針筒陸支及已裝用過海洛因之塑膠袋壹個沒收。
事實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑四月，於民國八十七年三月十二日經本院駁回上訴確定，並於八十七年六月十七日執行完畢。又於八十七年間因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院審理中，因毒品危害防制條例修正生效，經該院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而以八十七年度訴字第五一九號判決免刑確定，仍不知悔改，另行基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十年一月二十三日晚上九時許起，至同年四月十三日下午二時三十分許止，在彰化市○○路○段百姓公廟及彰化市○○路○○○巷○○號三樓友人 陳昆峰 住處等地，以將海洛因因融入水中再以注射針筒施打之方式，連續多次施用第一級毒品海洛因，平均每天施用一次。嗣於：⑴九十年一月二十三日晚上十時許，在彰化市○○路○段○○○號住處前為警查獲，經採尿送驗後，發現有嗎啡陽性反應；⑵九十年二月二十二日上午三時三十分許，在彰化縣彰化市○○里○○路○段○○○巷○○號百姓公廟前為警查獲，並扣得其供施用海洛因所用之注射針筒一支；⑶九十年三月十九日十七時十分許，在彰化縣彰化市○○路○段與長興街口為警查獲，並扣得其所有且供施用毒品之注射針筒一支及供裝放海洛英所用之塑膠袋一個；⑷九十年四月十三日十四時三十分許，在彰化縣彰化市○○路○○○巷○○號三樓友人陳昆峰住處為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因一包（淨重０．四二公克，包裝重○．三一公克）及其所有並供施用海洛因所用之注射針筒四支，並經檢察官聲請觀察勒戒，由台灣彰化地方法院以九十年度毒聲字第一五七○號裁定送勒戒所觀察、勒戒時，經採尿送驗結果，亦有嗎啡陽性反應，而其觀察、勒戒結果，認有繼續施用毒品之傾向。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉及彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理由
一、訊據被告甲○○於本院調查時對於右揭施用第一級毒品海洛因之事實坦承不諱，並有扣案之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重○．四二公克、包裝重○．三一公克）及供施用海洛因所用之注射針筒六支及塑膠袋一個扣案足資佐證，上開毒品經送請法務部調查局鑑定結果，確係第一級毒品海洛因無訛，此有法務部調查局九十年五月十一日陸㈠00000000號鑑定通知書一紙附於九十年度毒偵字第一七七六號偵查卷內可稽。又被告為警查獲時，經採尿送驗結果，確有嗎啡陽性反應，亦有彰化縣衛生局九十年二月十三日煙檢字第九○○五四○號、九十年三月二十日煙檢字第九○○八七三號、九十年四月十七日煙檢字第九○一二三六號煙毒尿液檢驗成績書共三紙及長昕生活事業股份有限公司新東分公司之濫用藥物尿液檢驗報告影本一份在卷足稽，故被告上開自白與事實相符，應堪採認。被告雖於本院言詞辯論時否認施用毒品海洛因，並稱：次數太多，我忘記了云云，顯屬迴避之詞，不足採信。又查海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所指之第一級毒品。而被告前於八十七年間因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院審理中，因毒品危害防制條例修正生效，經該院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而以八十七年度訴字第五一九號判決免刑確定，於九十年四月十三日十四時三十分許為警查獲，經台灣彰化地方法院以九十年度毒聲字第一五七○號裁定送勒戒所觀察、勒戒結果，認有繼續施用毒品之傾向，此有卷附之台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣彰化地方法院八十七年度訴字第五一九判決書及台灣彰化看守所附設勒戒處所有無繼續施用毒品傾向證明書各一份在卷足憑，故被告二犯施用第一級毒品海洛因之行為，且有繼續施用傾向之犯行，應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之行為，意在供己施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論，並依法加重其刑。查被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑四月，於民國八十七年三月十二日經本院駁回上訴確定，並於八十七年六月十七日執行完畢，此有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表乙紙附卷可稽，其受此有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依累犯規定加重其刑，並依法遞加重之。檢察官於移送併辦部分與起訴部分有裁判上一罪之連續犯關係，本院自應併予審理。原審認被告罪證明確，予以論科，固非無見。惟查原審：⑴未及審酌檢察官移送併辦部分；⑵原審認被告係自八十九年四月中旬某日起至同年七月十日止，施用毒品海洛因，惟遍查卷內資料並無證據足資證明上開時間為被告施用海洛因之起迄時間，原審認定事實顯有錯誤；⑶對於海洛因之重量未予精確記載；⑷扣案之塑膠鏟管壹支係被告友人陳昆峰所有，業經被告及同案被告陳昆峰於警訊供述甚明，原審誤為諭知沒收；另被告於九十年三月十九日下午五時十分許為警查獲所扣得之塑膠袋一個，係被告所有且係供裝放海洛因所用之物，業經被告於警訊中供述甚明，原審漏未諭知沒收，又原審沒收被告所有且供犯罪所用之物，引用刑法第三十八條第一項第一款亦有疏誤，均有未當。上訴意旨認移送併辦部分，與已起訴部分有裁判上一罪之關係，原審未及審酌尚有未當，請求撤銷原判決，為有理由，且原判決尚有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告已有數次施用毒品犯行，竟猶故態復萌，再施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，並參以被告施用毒品之次數及犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之第一級毒品海洛因一小包（驗餘淨重○．四二公克、包裝重○．三一公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。另注射針筒六支及九十年三月十九日被告為警查獲扣案之塑膠袋一個，均為被告所有且係供施用海洛因所用之物，亦經被告於警訊中供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十一年一月二十三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官陳賢慧法官陳毓秀右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳宗玲中華民國九十一年一月二十四日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。Ｋ