裁判字號：最高法院103年台上字第2570號刑事判決
裁判日期：民國103年07月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二五七○號上訴人 王明賢
林俊龍 侯孟劭 許偉峰 鄭景隆 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年三月二十六日第二審判決（一○二年度上訴字第一九二二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○一年度偵字第六○八一、六六三九，七五一六、八八四四號，一○一年度偵緝字第二六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於王明賢、林俊龍、侯孟劭、許偉峰、鄭景隆共同製造第二級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷部分（即王明賢、林俊龍、侯孟劭、許偉峰、鄭景隆共同製造第二級毒品部分）：
一、原判決認定上訴人王明賢有其事實欄所載共同製造第二級毒品及於民國一○一年六月二十七日、二十九日販賣第二級毒品予鄭景隆（原判決事實欄一之㈢、㈤部分）；上訴人林俊龍、侯孟劭、許偉峰、鄭景隆有其事實欄所載共同製造第二級毒品（鄭景隆係原判決事實欄二部分）等犯行明確，因而撤銷第一審關於王明賢、林俊龍、侯孟劭、許偉峰、鄭景隆共同製造第二級毒品等部分之科刑判決，改判㈠依想像競合犯之例，從一重論王明賢以共同製造第二級毒品（累犯）罪，先依累犯之規定，除法定刑為無期徒刑外加重其刑，再依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，量處有期徒刑七年；又論以販賣第二級毒品（累犯）罪，量處有期徒刑三年八月（即原判決事實欄一之㈤部分，另駁回上訴，詳如後理由參所述）。㈡論林俊龍、侯孟劭、許偉峰等人以共同製造第二級毒品罪，各依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑、林俊龍再依刑法第五十九條之規定遞減輕其刑後，分別量處有期徒刑二年、四年、四年。㈢論鄭景隆以共同製造第二級毒品罪，量處有期徒刑八年，並均諭知相關沒收之從刑。固非無見。
二、惟查：㈠按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。另共同正犯之一員於實行犯罪之初，主觀上與其他共同正犯間已有犯意聯絡及行為分擔，果依原計畫進行，對於結果可認有因果關係（可獨立發生犯罪結果），縱該共同正犯在行為與結果之因果關係聯絡中，經司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲並遭法院羈押，如未中斷犯意仍繼續彼等原有犯意聯絡，藉由其他共同正犯實行犯罪，其他共同正犯仍依其等原有犯意賡續實行犯罪，除因該共同正犯被查獲後坦承犯行因而防止結果發生，中止犯罪；或因其被查獲致其他共同正犯均無法遂行犯罪發生結果；或在前行為與結果之因果關係聯絡持續中，有其他獨立之原因力介入，該介入之原因力與前行為並非相因而生，因其介入而獨立發生結果，或因前行為而生後行為，後行為介入前行為與結果間，而對於結果可獨立發生因果關係，因該介入之原因力繼起因果關係後發生結果，原有之因果關係為之中斷；或共同正犯之一員於行為後因其他條件之介入而發生結果，該結果並非行為當時所能預期其結合，則現實所發生之結果，與前行為人之行為，即非相當條件，而無因果關係，更無所謂中斷之問題，均無庸對其結果負既遂責任外，仍應就發生犯罪之全部結果，負共犯之責。至於共同正犯前行為已為實行行為之一部分後，於未達既遂前，共同正犯之一員被查獲並遭羈押，後行為者介入，該後行為者已認識共同正犯前行為者所為之實行行為，且自動地承繼其實行行為，而欲參與其一部分行為，即已具有共同正犯成立要件之共同實行之意思，後行為者雖僅就意思聯絡後之行為，參與實行，但未踰越原共同正犯之犯意聯絡範圍，其實行之行為，與先行為者前此所實行之行為，已發生互相補充之共同作用；且所謂共同實行，只分擔實行行為之一部分即已足，故亦得謂有共同實行之事實，則後行為者亦應對於該犯罪，併負其共同正犯責任。此後行為者承繼其實行行為，並參與其一部分行為，而前行為與結果之因果關係仍持續，基於互相補充之共同作用而發生結果，應負既遂責任之情形，與上開所述在前行為與結果之因果關係聯絡持續中，有其他獨立之原因力介入，因其介入而獨立發生結果，前行為原有之因果關係為之中斷，無庸對其結果負既遂之責者有別。原判決事實認定王明賢於一○一年三月底開始，向 李銘洲 習得俗稱「紅磷法」製造第二級毒品甲基安非他命之技術，而於一○一年四、五月間，與李銘洲、林俊龍及 王士澤 共同基於製造第二級毒品之犯意聯絡（李銘洲、王士澤共同製造第二級毒品部分，由原審法院另案以一○二年度上訴字第一○二○號審理中），由王明賢、林俊龍或王士澤購買感冒藥錠及製毒器具，林俊龍與王士澤並負責搬運及清洗製毒器具，王明賢及李銘洲則負責製程，王明賢並以其所有之門號0000000000、0000000000號行動電話，林俊龍則以其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，自一○一年四、五月間起，在彰化縣境內各不詳之汽車旅館（以流動地點方式躲避查緝，最後在彰化縣鹿港鎮「○○汽車旅館」一三一、一三三號房），利用如原判決附表（下稱附表）三、五（除編號4、5外）所示之物，以「紅磷法」之程序，製造第二級毒品甲基安非他命。惟尚未能製造出含甲基安非他命之成分之際，王明賢與李銘洲因細故發生糾紛，王明賢乃計畫另尋製造甲基安非他命之地點，另起爐灶。王明賢依其另起爐灶之計畫，接續上開製造第二級毒品之犯意，於一○一年六月十一日起，與有犯意聯絡之侯孟劭、許偉峰另共組製造毒品集團，而將李銘洲、王士澤、林俊龍排除在外，李銘洲、王士澤、林俊龍等三人知悉王明賢將其排除在製造毒品集團之外後，雖未繼續參與甲基安非他命之製造，但亦無任何作為，阻止王明賢將未完成之甲基安非他命半成品繼續製造完成。而王明賢自一○一年六月十一日起至同年月二十七日止，將其在彰化縣鹿港鎮「○○汽車旅館」一三一、一三三號房之製毒原料、機器設備搬遷至彰化縣各地之汽車旅館（最後在彰化縣花壇鄉「○○○汽車旅館」），由王明賢負責補充製造甲基安非他命所需之感冒藥劑、器具，及製造甲基安非他命工作，侯孟劭、許偉峰則負責搬運或清洗製毒器具，王明賢並使用其所有之0000000000號行動電話、侯孟劭則使用其所有之0000000000號行動電話，作為聯絡工具。其三人以如附表二（除編號1、14、15外）、三、四編號5、9、19、21、22、25，附表五（除編號4、5外）所示之物製造第二級毒品甲基安非他命。嗣於一○一年六月二十六或二十七日間，王明賢、侯孟劭及許偉峰等三人在彰化縣花壇鄉之「○○○汽車旅館」，將部分半成品製成第二級毒品甲基安非他命，並經由結晶程序，而獲得少量之甲基安非他命結晶成品等情（原判決第三、四頁）。理由欄說明就事實欄一之㈠、㈡、㈣部分，原係由王明賢、林俊龍與共犯李銘洲、王士澤共同製造第二級毒品，雖於尚未製成第二級毒品前，林俊龍及共犯李銘洲、王士澤即已脫離，未繼續後續之製造行為，而由王明賢、侯孟劭、許偉峰接續製造第二級毒品既遂，王明賢、侯孟劭、許偉峰、林俊龍及共犯李銘洲、王士澤均應對全部製造第二級毒品犯行，負全部責任。故王明賢、侯孟劭、許偉峰、林俊龍及共犯李銘洲、王士澤間就上開製造第二級毒品罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，將林俊龍與李銘洲、王士澤、王明賢、侯孟劭、許偉峰均論以共同製造第二級毒品既遂罪（原判決第四十一、四十
二、四十九頁）。然共同正犯之成員林俊龍與李銘洲、王士澤（下稱林俊龍等三人）於一○一年四、五月間起，雖基於犯意聯絡及行為分擔，共同製造甲基安非他命，惟尚未能製造出甲基安非他命之際，王明賢與李銘洲因細故發生糾紛，王明賢即另尋製造甲基安非他命之地點，另起爐灶，接續上開製造第二級毒品之犯意，於一○一年六月十一日起，與有犯意聯絡之侯孟劭、許偉峰另共組製造毒品集團繼續製造，而將林俊龍等三人排除在外，林俊龍等三人已知被排除而未繼續參與後續之製造行為，似已脫離該製造毒品之集團，則其三人與王明賢是否仍有依原計畫進行，藉由其他共同正犯之實行犯罪，以完成犯罪結果之主觀犯意聯絡，殊非無疑。此攸關林俊龍等三人是否中斷犯意，究應負製造未遂或既遂責任之認定。原判決未詳加究明釐清，僅以林俊龍等人雖未繼續參與甲基安非他命之製造，但亦無任何作為，阻止王明賢將未完成之甲基安非他命半成品繼續製造完成等語（原判決第四頁），遽認林俊龍共同製造毒品之犯意並未中斷，尚嫌速斷。實情如何？與王明賢、侯孟劭、許偉峰等人共同製造第二級毒品既遂之共同正犯範圍攸關，自應詳查認定，以為適用法律之依據，乃原審並未詳加調查審認明白，亦未於判決內對此加以論敘說明，遽論以共同製造第二級毒品既遂罪，自有調查未盡及理由不備之違法。㈡證據之取捨與證據證明力之判斷，雖屬事實審法院自由判斷職權之行使，惟其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配；且犯罪事實應依積極證據認定之，不得以推測之詞入人於罪，或以被告之反證不成立，持為認定犯罪之論據。原判決認定鄭景隆有其事實欄二所載與不詳姓名年籍之成年男子共同製造甲基安非他命之犯意聯絡與行為分擔等情，無非以共同被告王明賢、侯孟劭、許偉峰等人證述，員警於一○一年六月二十八日，在凱○汽車旅館二○八號房內所查獲之製造甲基安非他命工具及微量之甲基安非他命等物為鄭景隆所有，並有指紋鑑定書在卷、前揭查獲物扣案等足稽，及說明前揭扣案甲基安非他命僅微量，製造甲基安非他命過程繁複、耗時，鄭景隆不可能於一○一年六月二十八日搬入後製造完成，因而認定鄭景隆係於一○一年六月二十日搬入凱○汽車旅館二○八號房前即已與他人共同製造完成等為依據（原判決第二十八至
三十六、五十七、五十八頁）。惟持有製造毒品之工具、原料及製造完成之微量毒品者，未必均係自己所購買或參與製造，原判決僅以前揭情形即推測鄭景隆有與不詳姓名、年籍之人，共同製造甲基安非他命之犯行，未依證據詳細勾稽鄭景隆於何時、何地、如何與不詳姓名之人有犯意聯絡及行為分擔，自不足以昭折服，有判決不備理由及適用法則不當之違法。㈢以上或為王明賢、林俊龍、侯孟劭、許偉峰、鄭景隆上訴意旨所指摘，或本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。至原判決關於王明賢此部分想像競合犯販賣第二級毒品（即原判決事實欄一之㈢於一○一年六月二十七日販賣甲基安非他命予鄭景隆部分），基於審判不可分原則，併予發回。
貳、上訴駁回部分：
甲、王明賢未經許可持有爆裂物，及鄭景隆幫助製造第二級毒品未遂部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認王明賢有其判決事實欄所載未經許可持有爆裂物及具殺傷力子彈，鄭景隆有幫助製造第二級毒品甲基安非他命等犯行明確，因而撤銷第一審關於論處鄭景隆幫助製造第二級毒品罪刑部分之判決，改判論鄭景隆幫助製造第二級毒品未遂罪，依幫助犯、未遂犯之規定遞減輕其刑後，量處有期徒刑二年。另維持第一審依想像競合之例，從一重論王明賢以未經許可持有爆裂罪，處有期徒刑五年二月，併科罰金新台幣（下同）十萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，及相關沒收從刑之判決，駁回王明賢此部分在第二審之上訴，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對鄭景隆否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。
二、王明賢、鄭景隆等不服原判決提起上訴，㈠王明賢上訴理由略以：其持有具殺傷力之改造手槍罪，業於九十九年十二月二十八日經第一審法院以九十九年度訴字第一三九八號判決判處有期徒刑三年六月，併科罰金八萬元確定，此次被查獲之爆裂物，係與前揭案件之改造手槍同時持有，先前查獲改造手槍時未一併查獲，二案應屬同一案件，且罰金部分合計十八萬元，請斟酌王明賢之經濟狀況，另為適當之量定等語。㈡鄭景隆上訴理由略以：⒈原判決以證人王明賢於偵查中之供述認定鄭景隆知悉王明賢要製造甲基安非他命，仍將其所承租之凱○汽車旅館二一○號房借予王明賢製造毒品，惟為鄭景隆所否認，且王明賢前揭偵查中之證述，並未提及鄭景隆將前揭房間供王明賢使用前已知悉其係用於製造毒品，原判決對如何依憑王明賢偵查中之供述認定鄭景隆有提供場所幫助王明賢製造毒品，未說明其取捨之過程，自有判決不備理由及證據矛盾之違法。⒉鄭景隆於警詢中雖供稱，曾在凱○汽車旅館二○八號房內看到王明賢將二一○號房已做好的成品放在電磁爐上加熱，惟鄭景隆係在王明賢製造毒品完成後，才將二一○號房讓與王明賢使用，事前鄭景隆對王明賢製造毒品並不知情，原判決卻以之作為鄭景隆幫助王明賢製造毒品之依據，難謂無違反證據法則等語。
三、惟查：⒈王明賢未經許可持有爆裂物部分：按判決既判力之範圍，係以最後事實審法院宣示判決日為判斷標準，並非以案件查獲時或判決確定時為準，亦即確定判決之既判力及於全部犯罪事實，以宣示判決日為基準；又刑事訴訟法第三百零二條第一款規定「案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決」，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判；此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦有其適用；蓋此情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力，自應及於全部之犯罪事實。必須在最後事實審法院宣示判決後，始行發生之事實，方非屬該確定判決之既判力所及，而得認係另一犯罪問題，由受訴法院再分別為有罪或無罪之實體上裁判。本件王明賢因持有改造手槍行為，經台灣彰化地方法院於九十九年十二月二十八日，以九十九年度訴字第一三九八號判決判處有期徒刑三年六月，併科罰金八萬元確定，有其前揭紀錄表可按，故本件王明賢持有扣案之具殺傷力非制式子彈三顆及土製爆裂物二顆，縱係與上述之非法持有改造手槍時一併持有，惟其持有本件爆裂物等物，係其先前非法持有行為之繼續，其行為完結須至持有行為終了時為止，故其自另案持有行為之最後事實審宣判日，即九十九年十二月二十八日後，其持有行為繼續至一○一年六月二十九日被查獲時止始告終了，本件之持有爆裂物等行為，依據上開說明，即不能認為上開持有行為之前案確定判決效力所及，即不在刑事訴訟法第三百零二條第一款所規定情形之列，自應依法論科，並無違反一事不再理原則，仍得再為判決，王明賢上訴意旨認係同一案件，不能再為實體判決云云，即非正確，自不得據為合法之上訴第三審理由。⒉鄭景隆幫助製造第二級毒品未遂部分：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑鄭景隆坦承一○一年六月二十八日下午三時許，以 鄭至亨 名義承租凱○汽車旅館二○八號、二一○號等二房間，並將二一○號房讓與王明賢使用之事實，及證人即共犯王明賢、侯孟劭、許偉峰、 蔣惠君 等之證述，佐以凱○汽車旅館入住登記表、內政部警政署刑事警察局鑑定書三份（二份指紋、一份毒品）在卷，復有附表二、三、四、五所示之物扣案等證據資料，經綜合判斷，認鄭景隆有幫助製造甲基安非他命未遂之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。原判決依據鄭景隆於警詢中供稱，伊有看到王明賢在二○八號房內將二一○號房做好的成品放在電磁爐上加熱，加熱後將成品放置浴缸內冷卻等語（警詢卷二第五十九頁），及證人王明賢供稱，鄭景隆知道伊要在二一○號房做安非他命等語（第一審卷二第一六○頁背面），復有附表三、四、五所示之王明賢製造甲基安非他命大批工具在二一○號房被查扣，及鄭景隆亦有大量之製造甲基安非他命工具在二○八號房內扣案等證據資料，認定鄭景隆知悉王明賢欲製造甲基安非他命而仍借與二一○號房（原判決第二十一至二十五頁），核與經驗法則、論理法則無違，自無理由不備及理由矛盾、應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，鄭景隆相關指摘核非合法之第三審上訴理由。⒊其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認王明賢、鄭景隆此部分之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
乙、關於王明賢販賣第二級毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。王明賢不服原判決，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。王明賢於一○三年四月八日提出之上訴狀，並未敘述關於其販賣第二級毒品罪部分（即原判決事實欄一、之㈤於一○一年六月二十九日販賣甲基安非他命予鄭景隆部分）之上訴理由，有刑事上訴狀在卷足憑，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。至第一審判決論處王明賢販賣第二級、第三級毒品罪刑部分，因王明賢撤回其在第二審之上訴，已確定，非本件審判範圍，合此敍明。
叁、原判決另以王明賢被訴與鄭景隆共同製造第二級毒品部分，
經審理結果，認尚不能證明該部分犯罪，因而撤銷第一審論處王明賢幫助製造第二級毒品（累犯）罪刑部分之判決（即第一審判決附表一編號四，起訴書犯罪事實二、㈧王明賢部分），改判諭知王明賢被訴該部分無罪，因檢察官未上訴已確定，非本件審理範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○三年七月三十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官林恆吉法官李錦樑法官林清鈞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年八月六日
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