裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第783號刑事判決
裁判日期：民國103年06月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決102年度訴字第783號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告曾慶榮選任辯護人林添進律師（法律扶助律師）被告林 玉軒 選任辯護人 洪宇均 律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第18635號），本院判決如下：
主文曾慶榮犯如附表編號三至十二主文欄所示之罪，各處如附表編號三至十二主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年。未扣案行動電話貳具（含門號0000000000號及0000000000號之SIM卡各壹張）與 林玉 軒連帶沒收，如不能沒收時，與 林玉軒 連帶追徵其價額。未扣案之販賣第二級毒品所得財物合計新臺幣陸仟元與林玉軒連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以渠等之財產抵償之。其他未扣案之販賣第二級毒品所得財物合計新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之販賣第二級毒品所得財物即線上遊戲中數額拾萬元之遊戲幣沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵相當於新臺幣壹仟元之價額。其餘被訴部分均無罪。
林玉軒犯如附表編號一至三及九主文欄所示之罪，各處如附表編號一至三及九主文欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年。未扣案行動電話壹具（含門號0000000000號之SIM卡壹張）沒收，如不能沒收時，追徵其價額。未扣案行動電話貳具（含門號之0000000000號及0000000000號之SIM卡各壹張）與曾慶榮連帶沒收，如不能沒收時，與曾慶榮連帶追徵其價額。未扣案之販賣第二級毒品所得財物合計新臺幣陸仟元與曾慶榮連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以渠等之財產抵償之。其他未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴部分無罪。
事實曾慶榮（綽號山豬）與林玉軒（綽號 鳳梨 ）均明知甲基安非他
命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有、販賣，曾慶榮竟基於獨自販售、或基於與林玉軒共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表編號三至十二所示交易對象以曾慶榮所有、持用行動電話0000000000號聯絡欲購買甲基安非他命後，曾慶榮再於附表編號三至十二所示之時、地，以附表編號三至十二所示之價格，親自交付、或聯絡林玉軒所有持用之行動電話0000000000號由林玉軒交付，將附表編號三至十二所示之第二級毒品甲基安非他命販賣予 陳威宏 、 洪國桐 、 王唯寧 、 黃福康 等人。林玉軒另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後以其所有、持用行動電話0000000000、0000000000號與 陳志忠 洽談販賣第二級毒品甲基安非他命事宜後，於附表編號一、二所示之時、地，以附表編號一、二所示之價格，販賣附表編號一所示之第二級毒品甲基安非他命予陳志忠，至附表二因陳志忠未能備妥新臺幣（下同）1,400元之毒品對價，林玉軒即未交付毒品甲基安非他命予陳志忠，而販賣未遂（上開交易時間、地點、對象、數量、金額均詳如附表所示）。嗣為警於102年8月27日14時30分許，在臺北市○○區○○路○○○巷○○號2樓查獲林玉軒，並循線查獲曾慶榮。
案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：證據能力：
㈠通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字
，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之
1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院97年度台上第5940號、95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。查，移送機關臺北市政府警察局刑事警察大隊針對被告林玉軒所使用行動電話0000000000、0000000000號、被告曾慶榮所使用行動電話0000000000號進行通訊監察，係依本院分別於102年4月26日、102年5月24日、102年6月19日、102年7月9日核發之102年聲監字第
450號、102年聲監字第560號、102年聲監續字第602號、
102年聲監續字第675號通訊監察書為之，此有上開通訊監察書在卷可稽（102年度偵字第18635號卷，下稱偵卷，第21至29頁），合乎通訊保障及監察法所規範之法定要件，取證程序亦未見違法情事，又警方依前述通訊監察錄音製作之通訊監察譯文，經於審判期日提示後，當事人及辯護人對於譯文之真實性並無爭執，是該通訊監察譯文自有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經
當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本院其他所引用被告以外之人陳志忠、陳威宏、洪國桐、王唯寧、黃福康於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告曾慶榮、林玉軒及其辯護人，於本院準備程序均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，復審酌上開證據作成時之情況，並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情形，且與待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，故認均有證據能力。
事實認定：
訊據被告曾慶榮、林玉軒於本院審理時各對於附表編號三至十
二、編號一至三及九所示之各犯罪事實，均自白不諱，核與證人陳志忠（本院卷第84至88頁；偵卷第76頁至第79頁反面、第99頁至第100頁、第102頁）、陳威宏（偵卷第105至110頁、第134頁至第138頁）、洪國桐（偵卷第190頁至第197頁、第217頁至第218頁）、王唯寧（偵卷第141頁至第147頁、第186頁至第187頁）、黃福康（偵卷第220頁至第223頁、第237頁至第238頁、第271頁）等證述大致相符。並有上開各編號毒品交易之通訊監察譯文（偵卷第13至17頁、第38頁、第111頁反面）在卷可稽。足見被告曾慶榮、林玉軒上開任意性自白與事實相符，得為認定其犯罪之依據。綜上所述，本案事證明確，被告曾慶榮及林玉軒之前揭犯行均堪認定，應予依法論科。
論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
之第二級毒品，依法不得持有及販賣。核被告曾慶榮所為如附表編號三至十二等犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告林玉軒所為如附表編號一、三及九等犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告林玉軒所為如附表編號二之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。渠等販賣前各持有毒品之低度行為，均為渠等販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告曾慶榮與林玉軒關於附表編號三、九之各犯行均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告曾慶榮所犯如附表編號三至十二所示之各罪間、被告林玉軒所犯如一、二、三及九所示之各罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。起訴書附表二於102年6月9日2時許，被告曾慶榮販賣毒品予王唯寧之部分（即附表編號六），於該欄位內雖載以「曾慶榮推由林玉軒，…」乙情，然對照本件起訴書之犯罪事實欄、證據及所犯法條欄等事實說明及論罪內容，該次販賣毒品予王唯寧之犯行，均係認定由被告曾慶榮獨自販賣，並未認被告林玉軒亦為該次販賣毒品罪之共犯，職此，前開欄位關於林玉軒之文字係屬誤載，應屬無訛，應予更正，附此敘明。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，目的乃為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源。查，被告曾慶榮所犯如附表編號三、七、八、九、十、十二等各犯行，業經被告曾慶榮於偵查及本院審理時均自白供述上揭犯罪事實（本院卷第29頁反面；偵卷第8頁反面、第259頁；偵卷第9頁、第259頁；偵卷第8頁；偵卷第9頁反面、第259頁；偵卷第9頁反面；偵卷第10頁反面）；另查，被告林玉軒所犯如附表編號一、二、三、九等各犯行，業經被告林玉軒於偵查及本院審理時均自白供述上揭犯罪事實（本院卷第45頁反面；偵卷第34頁反面；偵卷第35頁；偵卷第33、74頁；偵卷第33頁反面），職是，本件被告曾慶榮所犯如附表編號三、七、八、九、十、十二等各犯行、被告林玉軒所犯如附表編號一、二、三、九等各犯行，均應有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用，又被告林玉軒所犯之附表編號2之犯行，併依法遞減之。
㈢另按毒品危害防制條例第17條第2項規定，係為鼓勵是類犯罪
行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第八條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第654號判決參照）。查，被告曾慶榮所犯之附表編號四之犯罪事實，其於警詢及偵查時未經訊問及此，有各該警詢、偵訊筆錄附卷可徵（偵卷第5至11頁、第258至260頁、第266頁），然被告曾慶榮於本院審理時對此自白在卷（本院卷第29頁反面），揆諸上開判決意旨，應認被告曾慶榮所犯之附表編號四之犯行，亦得適用上開條例第17條第2項規定，予以減輕其刑。
㈣次按毒品危害防制條例第17條第2項關於自白販賣毒品犯行減
輕其刑之規定，所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪。而有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，被告雖坦認交付毒品之行為，然就販賣毒品犯罪重要構成要件之事實即意圖營利一節，既未坦承，即難認已就販賣毒品之犯罪自白（最高法院101年度台上字第3273號、第3292號、第3933號、第3703號、第1345號等判決意旨參照）。查，被告曾慶榮對於附表編號六之犯行，於偵查中辯稱：該次通話係伊請王唯寧施用安非他命，伊沒有跟王唯寧收錢等語（偵卷第11頁、第260頁反面），基此，被告曾慶榮雖於偵查中坦承有交付毒品甲基安非他命予王唯寧，惟否認販賣毒品之重要構成要件即意圖營利，徵諸上開判決意旨，自不得認被告曾慶榮於偵查中對於附表編號六之犯行業已自白犯罪，是被告曾慶榮該次犯行自不得依毒品危害防制條例第17條第
2項規定予以減輕其刑。另外，被告曾慶榮對於附表編號五之犯行，於偵查中辯稱：該次通話係與洪國桐討論星幣，伊並未販賣毒品予洪國桐；該次通話係討論鞋子，洪國桐要買鞋子，伊幫忙詢問等語（偵卷第7頁反面；偵卷第258頁及反面）。
被告曾慶榮又對於附表編號十一之犯行，於偵查中辯稱：伊沒有印象這次與黃福康交易有沒有成功；伊沒有向黃福康拿三千元，伊到黃福康樓下是要拿設計師畫圖樣本等語（偵卷第10頁；偵卷第259頁反面），依此，可認被告曾慶榮於偵查中對於附表編號五、六、十一等犯行並未自白，故上開犯行，自不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑。
㈤再者，刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪
被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨可參）。
販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。經查，本案被告曾慶榮與林玉軒上開販賣第二級毒品之行為，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為實屬不該，惟被告二人販賣第二級毒品次數不多、交易毒品之數量亦僅0.5公克至2公克之間，均係小額交易，可見渠等販賣毒品數量甚微，獲利非鉅。又陳志忠、陳威宏、洪國桐、王唯寧、黃福康等人自身均有施用甲基安非他命之惡習，均如上述，渠等購買微量毒品，應僅係供己施用，可見被告 胡博政 對買受人而言，至多不過為毒品供應線最下游的散貨賣家，其惡性情節與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，倘就上揭部分科以前開法定刑度，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，且依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，本院因而認被告曾慶榮及林玉軒販賣第二級毒品之附表各編號犯行，關於附表編號一、二、三、四、七、八、九、十、十二等犯行，縱然科以毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑度佐以上述依同條例第17條第2項規定所示減輕其刑後，處以最低本刑3年6月（附表編號2之最低本刑依前揭所述減輕其刑後為1年9月），猶嫌過重，爰就上開各編號販賣第二級毒品之各犯行，均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並依法遞減之，其中被告林玉軒所犯如附表編號二之販賣第二級毒品未遂罪部分再予以遞減輕其刑。至被告曾慶榮所犯之附表編號五、六、十一等犯行，則認科以毒品危害防制條例第4條第2項之最低本刑7年，依前揭說明亦屬過重，故依刑法第59條之規定予以減輕其刑。
㈥另辯護人固為被告林玉軒辯稱：被告於偵查中供出毒品來源為
被告曾慶榮，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語，惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。查，本案係先對被告林玉軒持用之行動電話門號0000000000號監聽，嗣後擴線至被告曾慶榮所持用之行動電話門號0000000000號，經蒐證後，臺北市政府警察局刑事警察大隊於102年8月23日以監聽所得製作偵查報告向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請核發拘票後，旋於102年
8月27日拘提被告林玉軒到案，並詢問被告林玉軒與被告曾慶榮之關係、相關通訊監察譯文內容被告二人之犯罪情節等情，有前揭偵查報告及警詢筆錄附卷可考。故被告曾慶榮於被告林玉軒到案之前即已因涉嫌毒品危害防制條例案件，經執行通訊監察在案，有各該通訊監察譯文可憑。是以被告曾慶榮非因被告林玉軒供出毒品來源而破獲，即無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，辯護人主張應依該項規定減輕其刑，容有誤會，又起訴書亦認被告林玉軒有上開規定之適用，亦有誤認，併予敘明。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告二人明知毒品足以殘害人
之身體健康，助長社會不良風氣，被告曾慶榮前於86間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院（現更名新北地方法院）以86年度易字第3068號判決有期徒刑3月確定等情，被告林玉軒於102年間因施用毒品案件，經本院以102年度審簡字第770號判決應執行有期徒刑8月確定（於本案不構成累犯）等情，有各臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵，又斟酌被告二人間依其等之犯意聯絡與行為分擔，由被告林玉軒交付毒品，並收取販賣毒品所得等，或由被告曾慶榮、林玉軒各自販賣毒品以為營利等犯罪手段，對社會治安、秩序危害嚴重，惡性不小，惟考量被告林玉軒之犯罪次數不多，且本案販賣毒品之來源取得者為同案被告曾慶榮，犯後自始坦承犯行，態度堪稱良好，另被告曾慶榮則多次販賣毒品，且犯後態度僅屬尚可，又分別考量被告曾慶榮為國中畢業、被告林玉軒為高中肄業之智識程度、生活情形等一切情狀，各量處如附表之主文欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
沒收：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，且本條係屬相對義務沒收之規定，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收。又毒品危害防制條例第19條第1項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）。又於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（同院95年度台上字第6482號判決意旨參照）。經查，被告曾慶榮、林玉軒共同犯附表編號三、九之販賣毒品所得2,000元、4,000元（合計6,000元），依上開說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表編號三、九之主文欄，各諭知被告二人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。又被告曾慶榮所犯如附表編號四、五、六、七、十、十一、十二等販賣毒品所得之各財物2,000元、1,000元、1,000元、2,000元、2,000元、2,000元、2,000元（合計12,000元），雖均未據扣案，然因係被告曾慶榮犯罪所得之財物，各依前揭條例之規定，於附表各主文欄宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；其中，附表編號十、十
一、十二等犯行，起訴書附表雖以購毒者黃福康所陳述之對價3,000元為據，然被告曾慶榮辯稱均以2,000元之對價販賣毒品予黃福康，復參以被告曾慶榮販售相同數量1公克甲基安非他命予陳威宏（附表編號三、七）對價2,000元，販售0.5公克甲基安非他命予洪國桐（附表編號五）對價為1,000元，販售2公克甲基安非他命予陳威宏（附表編號九）對價4,000元，堪認被告曾慶榮均以甲基安非他命1公克售價1,000元之模式販賣第二級毒品甲基安非他命，併基於罪疑惟輕之證據法則，應從輕認定附表編號十、十一、十二之交易金額均為2,000元，附此敘明。又被告曾慶榮所犯如附表編號八之犯行，犯罪所得為星辰遊戲幣數額10萬元（價值相當新臺幣1,000元），亦按前揭條例第19條第1項規定，於附表該編號主文欄宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵相當於新臺幣1,000元之價額。又被告林玉軒獨自所犯如附表編號一之販賣毒品所得財物1,000元，雖未據扣案，然因係被告林玉軒犯罪所得之財物，亦依前揭條例規定，於附表該編號主文欄宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡未扣案之行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）係
被告曾慶榮所有，業據被告曾慶榮供承在卷（偵卷第6頁），且該具行動電話係供被告曾慶榮與林玉軒洽談本案毒品交易事宜所用之工具乙情，有前揭所示通訊監察譯文附卷可稽，足認該手機係被告曾慶榮所有，並供其與被告林玉軒共犯附表編號
三、九之販賣第二級毒品之罪所用之物，復無證據證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知連帶沒收，且因行動電話不可能有一部不能沒收之情形（最高法院97年度台上字第3258號判決參照），應併諭知如不能沒收時，應與被告林玉軒連帶追徵其價額。再者，上開未扣案之行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）亦屬被告曾慶榮用之犯附表編號四、五、六、七、八、十、十一、十二等犯行所用之物，亦應於上開附表編號主文欄宣告沒收，併諭知如不能沒收時，即追徵其價額。
㈢未扣案之行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）係
被告林玉軒所有（偵卷第31頁），且為被告林玉軒用以犯附表編號二犯行，及用以與被告曾慶榮共同犯如附表編號三、九犯行所用之物，亦有前揭通訊監察譯文在卷可徵，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項於上開各編號主文欄予以宣告沒收，如不能沒收時，應與被告曾慶榮連帶追徵其價額。未扣案之行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告林玉軒所有（偵卷第31頁），且係其用以犯如附表編號一、二所用之物，亦應依前揭條例之規定，於前開各編號主文欄予以宣告沒收，如不能沒收，即追徵其價額。
貳、無罪部分：公訴意旨略以：被告曾慶榮係與被告林玉軒共犯附表編號一、
二等販賣第二級毒品予陳志忠之犯行，其犯罪方式係由被告曾慶榮推由被告林玉軒以1,000元之對價，販賣0.5公克之甲基安非他命予陳志忠、及被告曾慶榮推由被告林玉軒以以1,400元之對價，販賣1公克之甲基安非他命予陳志忠，因陳志忠僅有1,000元，而未完成毒品交易。另以被告林玉軒參與共犯附表編號七販賣第二級毒品予陳威宏之犯行，其犯罪方式係由被告曾慶榮推由被告林玉軒以2,000元之對價，販賣1公克之甲基安非他命予陳威宏。因認被告曾慶榮上開部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌、同條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，以及認被告林玉軒前揭部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。第按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照）。
起訴意旨認被告曾慶榮、林玉軒各涉有此部分販賣第二級毒品
犯行，無非係以被告之供述、證人陳志忠、陳威宏之證述及被告林玉軒於102年5月21日前揭門號之通訊監察譯文、被告曾慶榮於102年6月11日前揭門號之通訊監察譯文，為其主要論據。
訊據被告曾慶榮、林玉軒各矢口否認有何此部分販賣第二級毒
品之犯行，被告曾慶榮辯稱：伊不知道被告林玉軒於102年5月21日之行為，係被告林玉軒自己所為等語。被告林玉軒則辯稱：伊並未參與102年6月11日該次犯行等語。經查：
被告曾慶榮被訴102年5月21日之部分：
㈠觀之附表編號一譯文內容，被告林玉軒持用之門號0000000000
號行動電話（A）與證人陳志忠（B）持用之門號0000000000號電話，於102年5月21日上午10時59分許，有下列對話：「
A：喂！」、「B：鳳梨！我臭屁！」、「A：恩！你說！」、「B：過來一下！不要講太明！」、「A：你要怎麼那個？」、「B：我要牽半碰！」、「A：好！」，上開二人旋於同日上午11時11分許，再度對話：「A：喂！」、「B：你不是要來！我們等很久了！」「A：好！」，在於同日上午11時22分許對話：「A：喂！我在騎車了啦」、「B：快一點！」、「A：好！」，有該次通訊監察譯文可徵（偵卷第38頁），由上可證，被告林玉軒與購毒者陳志忠間已有交易毒品之默契，始能以「不要說太明」、「你要怎麼那個」、「我要牽半碰」等為渠等交易毒品之暗語，且被告林玉軒於上開第一次通話過程亦能立即允諾毒品之交易。再者，附表編號2關於被告林玉軒（A）與陳志忠（B）於102年5月21日下午2時15分許之對話：「A:喂!」、「B:你現在再過來一趟!」、「A:多少?」、「B:一樣阿!」、「A:1400哦!」、「B:那要怎麼那個?」、「A:你就在樓下等!」、「B:多久到?」、「A:15分鐘內!」、「B:好!」（偵卷第38頁），由此可證，被告林玉軒於該次交易過程中，亦能立即決定販賣毒品數量、價格，並無任何必須詢問被告曾慶榮之情事。
㈡復觀附表編號二之後續被告林玉軒（A）與陳志忠（B）通訊
譯文對話內容（102年5月21日下午2時24分許）：「A:喂!」、「B:我等下再拿400給他!」、「A:不要啦!人家要來收錢了!你先給我!」、「B:我現在就不夠!過1小時給你啦!好不好?」、「A:我1小時後馬上打給你哦?」、「B:知道啦!我叫你朋友跟你講!」、「A:喂!」、「C:喂!」、「A:好!給他啦!」、「B:恩!」；於同日下午2時54分許：「B:喂!有這麼快嗎?」、「A:人家現在要來收錢!」、「B:誰?」、「A:我哥現在在等!」、「B:不然你來把東西拿回去!等我有400再跟你拿!」、「A:你要多久?」、「B:我在等人家來買!」、「A:好!」；於同日下午3時15分許：「B:喂!」、「
A:我朋友呢?」、「B:走了!」、「A:是哦!」、「B:我跟他說我這弄好400再給你!」等語（偵卷第38頁反面）。且證人陳志忠到庭結證當次交易有第三人在場，然非被告曾慶榮一節明確（本院卷第84、85、87頁），由此可證，於被告林玉軒與陳志忠該次交易毒品之過程，確有第三人在場參與交易毒品，然該人並非被告曾慶榮等情明確。證人陳志忠並證稱：在庭兩位被告林玉軒及曾慶榮，伊僅認識被告林玉軒，從未看過被告曾慶榮。且伊知悉被告林玉軒之毒品來源係他的朋友，即被告林玉軒向他的朋友拿給伊，但是伊不知道是誰等語（本院卷第
84、85頁；偵卷第99頁），是以證人陳志忠與被告林玉軒交易毒品之過程，證人陳志忠僅知悉被告林玉軒之毒品來源為其朋友，但證人陳志忠並不知曉該來源為何人，且被告林玉軒交付毒品予陳志忠時，係帶同非被告曾慶榮之第三人到場收錢等情，亦堪認定。
㈢至共同被告林玉軒雖以證人身分證稱：伊於102年5月21日2
次販賣毒品予陳志忠，均係向被告曾慶榮表示要賣毒品給伊的朋友，被告曾慶榮即將毒品交給伊前去販賣等語（本院卷第59至60頁），然證人林玉軒於同次庭期係先證稱：該次毒品來源為 江明倫 ，並非被告曾慶榮等語（本院卷第57頁以下），且證稱：是否要賣給陳志忠是由被告曾慶榮決定等語（本院卷第63頁）其前後證述已有不一之瑕疵、且與前揭譯文內容所示被告林玉軒自己決定販賣之情，亦有矛盾。且互核上開證人陳志忠之證述，亦無證據資料可證證人林玉軒所證述其毒品來源為被告曾慶榮一節為真，又對照前揭通話內容譯文，更可見在102年5月21日2次交易毒品之洽談過程中，被告林玉軒均可自行決定交易毒品之數量及價格，而不必顧慮被告曾慶榮所持有之毒品數量問題，也與被告曾慶榮前揭業經認定之販賣毒品價格為甲基安非他命1公克2,000元之價格顯然有異，參以陳志忠係被告林玉軒之朋友，並非被告曾慶榮之朋友也互不認識，倘若係由被告曾慶榮決定要販賣予陳志忠並決定價格，何以對價顯低於其他購毒者，亦非無疑。綜上，自難據以證人林玉軒之前揭證詞逕為不利於被告曾慶榮之認定。
㈣綜上所述，本件尚難憑證人即共同被告林玉軒之證詞，及上開
通訊監察譯文，遽認被告曾慶榮分別於102年5月21日上午及下午販賣毒品甲基安非他命予證人陳志忠。此外，復查無其他積極事證足資證明被告曾慶榮確有檢察官所指此部分犯行。是此部分不能證明被告曾慶榮犯罪，應為無罪之諭知。
被告林玉軒被訴102年6月11日之部分：
證人即共同被告曾慶榮證稱：102年6月11日晚間8時許，係陳威宏先以電話聯絡，伊再拿安非他命給陳威宏，該次交易並未由被告林玉軒送毒品、收錢等協助任何毒品交易之情形等語（本院卷第89頁），核與證人即購毒者陳威宏所證：該次交易係被告曾慶榮自己一人將毒品安非他命當面交給伊等語（本院卷第108頁反面）。核以該次交易毒品被告曾慶榮（A）與陳威宏（B）之通話內容：「B:老大!」、「A:現在可以嗎?」、「B:好ㄚ!」、「A:可以哦?」、「B:恩!」、「A:好!我現在在華中橋頭!等下到了打給你!」；「A:喂!」、「B:你什麼時候到?」、「A:我現在在紅綠燈口!」、「B:我們店裡這嗎?」、「A:我要轉過去廣 福路 了!」、「B:好!那你在餐廳等我一下!我去領錢馬上過去!」、「A:好!」、「B:到巷子裡面!」、「A:一樣那個巷子嘛!」、「B:對!」（偵卷第13頁反面），可見於雙方開始聯繫、洽談毒品交易時，被告曾慶榮已經在華中橋處，遂由被告曾慶榮前往其與陳威宏約定之場所完成交易毒品，並無被告曾慶榮推由被告林玉軒參與交易毒品之事證。此外，復查無其他積極事證足資證明被告林玉軒確有檢察官所指此部分犯行。是此部分既不能證明被告林玉軒犯罪，亦應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官江貞諭到庭執行職務。
中華民國103年6月24日
刑事第十四庭審判長法官彭慶文
法官張少威法官陳智暉上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國103年6月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───┬───────┬───────┬─────┬──────────┐│編│買家│時間│地點│毒品甲基安│主文欄││號││││非他命數量│││││││及金額││├─┼───┼───────┼───────┼─────┼──────────┤│一│陳志忠│102年5月21日│臺北市萬華區中│0.5公克、│林玉軒販賣第二級毒品││││11時許│華路2段322號│1,000元│，處有期徒刑貳年。未│││││附近（被告林玉││扣案行動電話壹具（含│││││軒單獨販賣，被││門號00000000│││││告曾慶榮被訴此││四五號之SIM卡壹張）│││││部分犯行無罪）││沒收，如不能沒收時，│││││││追徵其價額。未扣案販│││││││賣第二級毒品所得財物│││││││新臺幣壹仟元沒收之，│││││││如全部或一部不能沒收│││││││時，以其財產抵償之。│├─┼───┼───────┼───────┼─────┼──────────┤│二│陳志忠│102年5月21日│臺北市萬華區中│1公克、│林玉軒販賣第二級毒品││││14時許│華路2段322號│1,400元│，未遂，處有期徒刑壹│││││附近（未遂，被││年。未扣案行動電話壹│││││告林玉軒單獨販││具（含門號○九一六三│││││賣；被告曾慶榮││九五二○九號之SIM卡│││││被訴此部分犯行││壹張）沒收，如不能沒│││││無罪）││收時，追徵其價額。未│││││││扣案行動電話壹具（含│││││││門號00000000│││││││四五號之SIM卡壹張）│││││││沒收，如不能沒收時，│││││││追徵其價額。│├─┼───┼───────┼───────┼─────┼──────────┤│三│陳威宏│102年6月1日│新北市中和區橋│1公克、│曾慶榮共同販賣第二級││││12時許│和路308號附近│2,000元│毒品，處有期徒刑貳年│││││便利商店路旁（││肆月。未扣案行動電話│││││被告曾慶榮、林││貳具（含門號○九七○│││││玉軒共同販賣）││五一七八一一號及○九│││││││00000000號之│││││││SIM卡各壹張）與林玉│││││││軒連帶沒收，如不能沒│││││││收時，與林玉軒連帶追│││││││徵其價額。未扣案販賣│││││││第二級毒品所得財物新│││││││臺幣貳仟元與林玉軒連│││││││帶沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以渠等之│││││││財產連帶抵償之。││││││││││││││林玉軒共同販賣第二級│││││││毒品，處有期徒刑貳年│││││││貳月。未扣案行動電話│││││││貳具（含門號○九一六│││││││三九五二○九號及○九│││││││00000000號之│││││││SIM卡各壹張）與曾慶│││││││榮連帶沒收，如不能沒│││││││收時，與曾慶榮連帶追│││││││徵其價額。未扣案販賣│││││││第二級毒品所得財物新│││││││臺幣貳仟元與曾慶榮連│││││││帶沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以渠等之│││││││財產連帶抵償之。│├─┼───┼───────┼───────┼─────┼──────────┤│四│陳威宏│102年6月4日│新北市中和區廣│1公克、│曾慶榮販賣第二級毒品││││21時許│福路陳威宏經營│2,000元│，處有期徒刑貳年肆月│││││之餐廳（被告曾││。未扣案行動電話壹具│││││慶榮單獨販賣）││（含門號○九七○五一│││││││七八一一號之SIM卡壹│││││││張）沒收，如不能沒收│││││││時，追徵其價額。未扣│││││││案販賣第二級毒品所得│││││││財物新臺幣貳仟元沒收│││││││之，如全部或一部不能│││││││沒收時，以其財產抵償│││││││之。│├─┼───┼───────┼───────┼─────┼──────────┤│五│洪國桐│102年6月7日│新北市板橋 區懷 │0.5公克、│曾慶榮販賣第二級毒品││││21時許│德街127巷口（│1,000元│，處有期徒刑叁年捌月│││││被告曾慶榮單獨││。未扣案行動電話壹具│││││販賣）││（含門號○九七○五一│││││││七八一一號之SIM卡壹│││││││張）沒收，如不能沒收│││││││時，追徵其價額。未扣│││││││案販賣第二級毒品所得│││││││財物新臺幣壹仟元沒收│││││││之，如全部或一部不能│││││││沒收時，以其財產抵償│││││││之。│├─┼───┼───────┼───────┼─────┼──────────┤│六│王唯寧│102年6月9日│新北市新莊區中│0.5公克、│曾慶榮販賣第二級毒品││││2時許│正路175之1號│1,000元│，處有期徒刑叁年捌月│││││4樓被告曾慶榮││。未扣案行動電話壹具│││││先前居所（被告││（含門號○九七○五一│││││曾慶榮單獨販賣││七八一一號之SIM卡壹│││││，起訴書附表欄││張）沒收，如不能沒收│││││位係以被告曾慶││時，追徵其價額。未扣│││││榮推由被告林玉││案販賣第二級毒品所得│││││軒為之，容有誤││財物新臺幣壹仟元沒收│││││載，已如前述，││之，如全部或一部不能│││││應予更正）││沒收時，以其財產抵償│││││││之。│├─┼───┼───────┼───────┼─────┼──────────┤│七│陳威宏│102年6月11日│新北市中和區廣│1公克、│曾慶榮販賣第二級毒品││││20時許│福路巷口7-11便│2,000元│，處有期徒刑貳年肆月│││││利商店（被告曾││。未扣案行動電話壹具│││││慶榮單獨販賣，││（含門號○九七○五一│││││被告林玉軒被訴││七八一一號之SIM卡壹│││││此部分犯行無罪││張）沒收，如不能沒收│││││）││時，追徵其價額。未扣│││││││案販賣第二級毒品所得│││││││財物新臺幣貳仟元沒收│││││││之，如全部或一部不能│││││││沒收時，以其財產抵償│││││││之。│├─┼───┼───────┼───────┼─────┼──────────┤│八│洪國桐│102年6月14日│新北市新莊區中│0.5公克、│曾慶榮販賣第二級毒品││││0時許│正路175之1號│線上遊戲中│，處有期徒刑貳年貳月│││││（被告曾慶榮單│之遊戲幣即│。未扣案行動電話壹具│││││獨販賣）│星辰遊戲幣│（含門號○九七○五一││││││10萬元（價│七八一一號SIM卡壹張││││││值相當新臺│）沒收，如全部或一部││││││幣1,000元│不能沒收時，追徵其價││││││）│額。未扣案販賣第二級│││││││毒品所得財物即線上遊│││││││戲中數額拾萬元之遊戲│││││││幣沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，追徵相當│││││││於新臺幣壹仟元之價額│││││││。│├─┼───┼───────┼───────┼─────┼──────────┤│九│陳威宏│102年6月21日│新北市中和區橋│2公克、│曾慶榮共同販賣第二級││││22時許│和路308號附近│4,000元│毒品，處有期徒刑貳年│││││便利商店路旁（││陸月。未扣案行動電話│││││被告曾慶榮、林││貳具（含門號○九七○│││││玉軒共同販賣）││五一七八一一號及○九│││││││00000000號之│││││││SIM卡各壹張）與林玉│││││││軒連帶沒收，如不能沒│││││││收時，與林玉軒連帶追│││││││徵其價額。未扣案販賣│││││││第二級毒品所得財物新│││││││臺幣肆仟元與林玉軒連│││││││帶沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以渠等之│││││││財產連帶抵償之。││││││││││││││林玉軒共同販賣第二級│││││││毒品，處有期徒刑貳年│││││││肆月。未扣案行動電話│││││││貳具（含門號○九一六│││││││三九五二○九號及○九│││││││00000000號之│││││││SIM卡各壹張）與曾慶│││││││榮連帶沒收，如不能沒│││││││收時，與曾慶榮連帶追│││││││徵其價額。未扣案販賣│││││││第二級毒品所得財物新│││││││臺幣肆仟元與曾慶榮連│││││││帶沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以渠等之│││││││財產連帶抵償之。│├─┼───┼───────┼───────┼─────┼──────────┤│十│黃福康│102年6月23日│臺北市內湖區民│1公克、│曾慶榮販賣第二級毒品││││19時許│權東路6段119│2,000元│，處有期徒刑貳年肆月│││││號（被告曾慶榮││。未扣案行動電話壹具│││││單獨販賣）││（含門號○九七○五一│││││││七八一一號之SIM卡壹│││││││張）沒收，如不能沒收│││││││時，追徵其價額。未扣│││││││案販賣第二級毒品所得│││││││財物新臺幣貳仟元沒收│││││││之，如全部或一部不能│││││││沒收時，以其財產抵償│││││││之。│├─┼───┼───────┼───────┼─────┼──────────┤│十│黃福康│102年6月25日│臺北市內湖區民│1公克、│曾慶榮販賣第二級毒品││一││20時許│權東路6段119│2,000元│，處有期徒刑叁年拾月│││││號附近便利商店││。未扣案行動電話壹具│││││（被告曾慶榮單││（含門號○九七○五一│││││獨販賣）││七八一一號之SIM卡壹│││││││張）沒收，如不能沒收│││││││時，追徵其價額。未扣│││││││案販賣第二級毒品所得│││││││財物新臺幣貳仟元沒收│││││││之，如全部或一部不能│││││││沒收時，以其財產抵償│││││││之。│├─┼───┼───────┼───────┼─────┼──────────┤│十│黃福康│102年7月1日│臺北市內湖區民│1公克、│曾慶榮販賣第二級毒品││二││23時許│權東路6段119│2,000元│，處有期徒刑貳年肆月│││││號（被告曾慶榮││。未扣案行動電話壹具│││││單獨販賣）││（含門號○九七○五一│││││││七八一一號之SIM卡壹│││││││張）沒收，如不能沒收│││││││時，追徵其價額。未扣│││││││案販賣第二級毒品所得│││││││財物新臺幣貳仟元沒收│││││││之，如全部或一部不能│││││││沒收時，以其財產抵償│││││││之。│└─┴───┴───────┴───────┴─────┴──────────┘